בתי המשפט

 

 

 

בשם המערער: עו"ד י' פלק

בשם המשיב: עו"ד יהודה גליטמן

 

פסק דין

 

1.         ערעור זה עניינו שומת עסקאות שהוציא המשיב למערערת בגין פיצוי (2 תקבולים) שקיבלה המערערת מעיריית חיפה בקשר להליך של הפקעת מקרקעין.

לטענת המשיב מדובר בפיצוי בגין הפקעת מקרקעין, החייב במע"מ ואילו המערערת טוענת כי התקבול הוא פיצוי לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבנייה, ושבגינו אין חובה לשלם מע"מ, מאחר שאינו בגדר עסקת מכר.

 

השגה שהוגשה למשיב, נדחתה.

 

הרקע והנסיבות הצריכות לעניין:

2.         המערערת רכשה במאי 1998 זכות חכירה לדורות (עד ליום 30/11/2080) בחלקים (16.345 דונם) בחלקה 05 בגוש 10876/05 (להלן: החלקה), עליה ממוקם ופועל בית מטבחיים שבבעלותה - חלקה הידועה כמתחם בית המטבחיים. זכויות החכירה בחלקה נמכרו למערערת במסגרת תיק פירוק של "החברה הצפונית העמק מפעלי בשר 1999 בע"מ", אשר עסקה בתחום זהה. העסקה האמורה אושרה על ידי בית המשפט המחוזי ביום 11/5/98.

 

3.         ב- 9/7/98 פורסמה למתן תוקף תוכנית חפ/1970א – תוכנית גשר חירם (להלן: התוכנית). על פי התוכנית האמורה יועד להפקעה שטח של כ- 4 דונמים (3.917 דונם) מן החלקה למטרות דרך ושטח ציבורי (להלן: הקרקע שהופקעה). על השטח שהיה מיועד להפקעה נמצאו מבנים שונים ושטח של כ- 326 מ"ר, אשר יועדו להריסה.

 

4.         הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה חיפה (להלן: הוועדה המקומית) הגישה תביעה נגד המערערת בבית המשפט המחוזי בחיפה (ה"פ 350/99) לסלק ידה מהקרקע שהופקעה ולמסור לידה את החזקה בה. המערערת התנגדה לבקשה.

 

במסגרת ניהולה של התובענה האמורה, הגיעה המערערת מצד אחד, ועיריית חיפה (להלן: העירייה) והוועדה המקומית, מצד שני, ביום 30/11/00 להסדר פשרה (להלן: ההסכם), שקיבל תוקף של פסק דין (נספח ב' לכתב הערעור). על-פי האמור בהסכם, היה אמור להיקבע פיצוי המגיע למערערת בגין היקף ושווי הפגיעות האמורות, וכי שיעור הפיצוי ייקבע על ידי בורר, ולא יפחת מסך של 450,000 דולר (להלן: תשלום המינימום). 

 

5.         העירייה העבירה באמצעות חברת יפה נוף תשלום מינימום של 1,869,300 ₪, ולעניין יתרת הפיצוי הועבר הנושא להכרעת הבורר.

עם ביצוע תשלום המינימום דיווחה המערערת למע"מ על תקבול זה כעסקת 0 (אפס).

 

6.         ביום 28/10/03 נתן הבורר (השופט בדימוס שלום ברנר) את פסק-הבוררות בתביעה שהגישה המערערת נגד העירייה והוועדה המקומית, כנתבעות (להלן: הנתבעות).

בסמוך לאחר קבלת פסק-הבוררות פנתה המערערת באמצעות בא כוחה אל הבורר, בבקשה לתיקון טעות בשל השמטה, בנושא חיוב במע"מ על סכומים מסוימים שנפסקו לחובת הנתבעות, לרבות סכום הפיצוי בגין העברת הזכויות האמורה בחלק מן החלקה.

לאחר שנתקבלה תגובת הנתבעות לבקשה האמורה, לפיה אין הפיצוי מחייב בתשלום מע"מ, ניתנה החלטה על ידי הבורר המאשרת עמדה זו.

 

הליך הבוררות בקשר לנושא אחר עדיין תלוי ועומד בבית המשפט, בבקשה שהוגשה על ידי הנתבעות לביטול פסק-הבוררות (ללא קשר לפיצוי האמור).

 

7.         באוקטובר 2004 העבירה העירייה סכום נוסף למערערת על סך של 701,547 ₪, על חשבון הפיצוי שנקבע בפסק-הבוררות. המערערת לא דיווחה על תקבול זה למע"מ.

בדצמבר 2004 הוצאה שומת עסקאות על שני התקבולים הנ"ל. לאחר שהוחל בביקורת על ידי מע"מ והוצאה שומת עסקאות, שילמה בסופו של דבר המערערת ביום 3/6/05 מע"מ בסך של 101,965 ₪.

השגה שהוגשה על ידי המערערת ב- 12/1/05, בגין שומת העסקאות, נדחתה בהחלטה שניתנה ביום 29/4/05.

 

טענות בעלי הדין:

8.         המערערת דוחה את הטענה כי הפיצוי שנתקבל מן הנתבעות הוא בגין הפקעת הקרקע. לעמדתה וכמפורט בהסכם הפיצוי – הן סכום המינימום והן הסכום הנוסף – כהגדרתם בחוזה, אינם פיצוי בגין הפקעת קרקע. המערערת מכחישה קבלת כל פיצוי בגין הקרקע שהופקעה, לא במישרין ולא בעקיפין. שינוי היעוד של השטח שהופקע לשטח המיועד לצרכי ציבור הוא שלב הכרחי על פי דין, הקודם להפקעתו. שינוי כאמור זיכה את המערערת בפיצוי שהוא אחד המרכיבים בפסק-הבוררות, שבגינו נפסק הפיצוי.

לעניין זה מפנה המערערת, בין היתר, לסעיף 2ז להסכם, שם נקבע כי הפיצוי, ששיעורו אמור להיקבע על ידי הבורר, וסכום המינימום שהוא סך של 1,869,300 ₪, אינם כוללים תשלום עבור השטח שהופקע עצמו, אם סכום השטחים שהופקעו עד ליום 9/7/98 אינו חורג מ- 40% של החלקה המקורית, אותה זכאית הייתה הוועדה המקומית להפקיע, ללא פיצוי.

 

עוד טוענת המערערת, כי אין הבדל מהותי בין שני התקבולים שנתקבלו אצלה.

 

9.         מבחינה משפטית, טוענת המערערת, כי  פיצוי על פי סעיף 197 לחוק התכנון והבנייה אינו נופל לגדר "מכר" כמשמעותו בחוק מע"מ, אלא מהווה פיצוי על הפגיעה שהתוכנית פגעה במקרקעין, וככזה אין לראותו כמכר חלקי. "תוכנית" אינה מכר חלקי, ואין לראות בה העברת זכויות לנתבעות. הפיצוי כפי שניתן נועד להחזיר את בעל הזכות במקרקעין  מבחינה כלכלית למצב שהיה לפני התוכנית, ואינו מקנה לנתבעת כל זכות במקרקעין. לכן, דומה הדבר לפיצוי המתקבל מחברת הביטוח בגין אובדן גניבה ונזק לנכסי עסק שאינו חייב במע"מ.

 

המערערת מוסיפה וטוענת כי דיווחה על התקבול הראשון כעסקת אפס, המשיב לא ביקש פרטים לא חלק על טיבו של התקבול, ואין מקום לשנות עמדתו ולתבוע מע"מ.

 

10.        לעמדת המשיב הפיצוי שקיבלה המערערת על פי דיווחיה שלה הם עבור הפקעת המקרקעין, והיא מנועה מלכפור בטענה זו, מה גם שמסקנה כזו עולה מן המסמכים והתכלית של ההסכם.

 

יתר על כן, לעמדתו, משהודתה המערערת כי חלה עליה חובת תשלום המע"מ בגין התשלום השני הרי שניתן לאשר את השומה בנוגע לסכום זה ולחייב את המערערת, בגין כך גם בהוצאות. לפיכך מבקש המשיב ליתן פסק-דין חלקי בנוגע לסכום זה.

 

11.        בנוגע למחלוקת בין הצדדים אם התקבולים שנתקבלו אצל המערערת, או מי מהם, חייבים במע"מ, הרי שבנוסף להסתמכות המשיב על הוראות החוק ועל אופיו ומהותו של הפיצוי על פי ההסכם, מבקש המשיב גם להסתמך על פסק-דין שניתן על ידי בימ"ש זה בע"ש (חי') 870/02 (תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית לישראל בע"מ נ' מנהל מס ערך מוסף, תק-מח 2004 (4) 2471 (להלן: פס"ד תנובה)).

 

            המשיב מדגיש כי אין מקום לעשות הבחנה בין התקבול הראשון לתקבול השני לעניין החיוב במע"מ, וכי שני התקבולים הם חלק מן התמורה בגין מכר, וככאלה חל עליהם החיוב במע"מ מכוח החוק, כמפורט בסעיף 27 לחוק מע"מ. עוד מדגיש המשיב, כי אין בניסוח עצמו כפי שנעשה על ידי הצדדים בהסכם, כדי ללמד על מהות העסקה שנעשתה, ועל מהות הפיצוי.

 

המשיב מפנה עוד למסמכים שונים שיש בהם להעיד, כי גם לעמדת המערערת, מדובר בפיצויי הפקעה. עוד טוען המשיב, כי מעצם העובדה שהמערערת דיווחה על התקבול הראשון כעסקה בשיעור אפס, ניתן ללמוד שהיא חייבת לשלם את המע"מ על תקבול זה וכי לא הייתה רשאית לסווג את התקבול שקיבלה בשיעור אפס (סעיף 11ה).

המשיב מדגיש עוד, כי אין לקבל את הטענה, כי היה נכון לקבל את הדו"ח על שומת עסקאות בשיעור אפס, מבלי לחקור או לשאול בקשר לדו"ח זה. מייד בסמוך לאחר ביצוע  התשלום האחרון על ידי העירייה למערערת, פתח המשיב בחקירה ו/או ביקורות, אשר הובילו בסופו של דבר להוצאת שומת עסקאות.

 

12.        המשיב טוען עוד, כי הן מבחינה מהותית-עובדתית של העסקה והן מבחינה משפטית, מדובר כאן בהעברת מקרקעין לחזקת העירייה, כמפורט בסעיף 3א. מבחינה עובדתית אין כלל פיצוי במקרה דנן לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבנייה אלא בגין הפקעה. גם המערערת עצמה אינה יכולה לעשות הבחנה בין התקבול הראשון לשני, ואין גם מקום להבחנה כאמור מבחינה עניינית.

כן מבקש המשיב לדחות את טענת המערערת בדבר שינוי מצב לרעה. הסמכות הנתונה למשיב לפי סעיף 77(ב) לחוק מע"מ, הינה לשום את החייב במס, ולהוציא שומה בתוך חמש שנים לאחר הגשת הדו"ח. פעולת המנהל במסגרת הזמן הנ"ל, אינה יכולה להידחות בשל טענת השתק מחמת הצג שווא.

 

הגדרת המחלוקת:

13.        המערערת מודה ומסכימה, מבלי לפגוע בטענותיה כפי שפורטו בסיכומיה, כי מגיע ממנה מע"מ עסקאות בסך של 132,461 ₪, בקשר לתשלומים שקיבלה מהנתבעת נכון לסוף אוקטובר 2004. הגם שהמערערת ביקשה לתקן את שומת העסקאות, בשל גובה התקבול הנוסף שניתן לה היה 701,547 ₪, הרי שאין מקום להורות על תיקון.

 

אין למעשה מחלוקת לגבי גובה הסכומים שנתקבלו אצל המערערת: תשלום ראשון ע"ס  1,869,300 ₪ ותשלום שני בסך 701,547 ₪. אין גם מקום להורות על תיקון השומה לעניין זה. כפי שפורט בהשגה שהוגשה על ידי המערערת ביום 12/1/05, שומת העסקאות בהתייחס לתקבול השני היא על בסיס סכום של 701,547 ₪ מיום 10/2004.

 

14.        נראה כי המחלוקת בעיקרה, מבחינה מספרית, מתייחסת לסכום הראשון בעיקרו.

מערערת טוענת לאי חיוב במע"מ, בגין פיצוי לפי סעיף 197(א) לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה-1965 (להלן: חוק התכנון והבנייה), והיא מבקשת להסתמך על פסק-הבוררות שניתן לעניין זה. עיון בפסק מלמד, כי כלל הפיצוי שניתן הוא מעבר לעילת תביעה המוקנית בסעיף 197(א) הנ"ל, גם על-פי ההגדרות המופיעות בפסק הבוררות, ולכן, ככול שניתן, יש לייחד מכלל הפיצוי את הסכום עליו חלוקים בעלי הדין.

 

בעמ' 3 של פסק-הבוררות הבהיר הבורר כי הפיצויים להם טענה המערערת כוללים פיצוי בשל פגיעה במקרקעין עקב תוכנית, אך לא מתמצים בפיצוי זה (ראה סעיף 6 פסקה אחרונה של הסעיף).

 

            ככל שמדובר בפיצוי בגין ירידת ערך עקב התוכנית, מסכם הבורר את שוויו של הפיצוי (מבלי לנקוב במספר) בסעיף 18 של פסק-הבוררות. לפיכך, התוצאה המספרית המתקבלת על פי סעיף 18 של פסק-הבוררות היא בלבד, גם על פי טענת המערערת וכפי שנפסק על ידי הבורר, פיצוי לפי סעיף 197(א) לחוק התכנון והבנייה, ורק בנוגע לסכום זה חלוקים הצדדים בשאלת החיוב במע"מ.

 

15.        מסקנה זו תואמת, בנוסף לאמור בפסק הבוררות, גם לכתוב במסמכים הנוספים שהוצגו:

- בדיון בהשגה מיום 3/2/05 (נספח ב' לכתב התשובה), אמר עו"ד פלק :"אני חוזר על טענותיי במכתב ההשגה. לטענתי, הסכום שנתקבל ב- 2004 מעיריית חיפה על סך 700,000 ₪ חייב במע"מ ולא שנוי במחלוקת";

- על פי מכתבו של ב"כ הנתבעות (עו"ד גב' קרן אבידן מיום 6/3/05), פיצוי בגין ירידת ערך, בהתייחס לסעיף 18 של פסק הבוררות, עמד על סכום של 1,899,975 ₪.

 

מכאן שככל שקיימת מחלוקת לעניין החיוב במע"מ הריהי מתייחסת לפיצוי זה בלבד. 

 

דיון ומסקנות:

16.        כפי שפורט על ידי בפס"ד תנובה, התשובה לשאלה אם הפיצוי ניתן במסגרת עסקת מכר מצויה במישור העובדתי. בחינת העובדות תעשה לאור הדין הכללי ולאור דיני המיסים. גם בתיק זה, נראה, כי העובדות במצטבר מצביעות שמדובר בפיצויי הפקעה, וכי בכול מקרה כול ניסיון להבחין בין חלקי הפיצוי הדו שלבי הניתן – פיצוי עקב תוכנית פוגעת ופיצוי בגין הפקעה – הוא הבחנה מלאכותית, שאין בה לשנות את מהות המעשה כעסקת מכר, הגם נכפה, המחייב בתשלום מע"מ.

 

17.        מבחינה עובדתית, והגם שבמקרה דנן קבע פסק בוררות את שיעור הפיצוי, על בסיס ירידת ערך לפי סעיף 197(א) לחוק התכנון והבנייה, הרי שמדובר בפיצוי כולל בגין מכר כולל, על פי דיני החוזים הכללים ועל פי הדינים המתחייבים מהפקעה, כשהוא במהותו מכר נכפה, לפי חוק התכנון והבנייה. עסקה כזו חייבת במע"מ, לפי סעיף 27 ו- 28 לחוק.

 

            גם אם יש טעות במסקנתי האמורה, כך שיש לראות חלק מן הפיצוי שניתן כפיצוי לפי סעיף 197(א) לחוק התכנון והבנייה, הרי שגם במקרה כזה, אין לי אלא להפנות לדברים שנאמרו על ידי בפס"ד תנובה. פיצוי לפי סעיף 197(א) לחוק התכנון והבנייה, בהיותו פיצוי בגין "ירידת ערך" – בהבחנה מפיצוי בגין נזקים על נכס, שבא להעמידו על ערכו המקורי – הוא בגדר של "עסקת מכר", ככלל, וכשהוא ניתן בסמוך למועד ההפקעה, בפרט. הפקעה במהותה היא עסקת מכר "נכפה", בהיותה העברת זכויות בעלות בנכס לאחר, הגם שלא מרצון. הפיצוי בגין ירידת ערך, הוא חלק בלתי נפרד מעסקה זו.

 

18.        בפס"ד תנובה  עמדתי על הפרשנות המשפטית המתחייבת לגבי קיומה של תוכנית הבאה לשנות את ייעוד הקרקע, כחלק של הליך ההפקעה, וקבעתי שם כי לדעתי שני השלבים האמורים הם חלק ממערך של פעולה משפטית אחת, שבמהותה היא העברת זכויות בנכס שהוא מקרקעין, מבעל הזכות לרשות המפקיעה, גם אם זו נעשית בשלבים.

 

על פסק-דין תנובה הוגש ערעור (ע"א 24/05, תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בע"מ נ' מס ערך מוסף, מיסים כ/5 (אוקטובר 2006) ה-9). על אף שנפסק שם שדין הערעור להידחות, הרי שבית המשפט העליון עשה כן על בסיס קביעות עובדתיות, ומבלי להידרש למחלוקת המשפטית.

שם נקבע, כי סכומי הכסף שנתקבלו, לא ניתן היה להגדירם כפיצויים, לפי סעיף 197 לחוק. בגדר החלקות בגינן קיבלה תנובה כספים נכללו אף חלקות שלא בא זכרן בתוכנית, כך שבשום מקרה לא ניתן להגדירם כפיצויים לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבנייה. גם  משומת השמאי לא עלה שזו כוללת פיצויים בגין פגיעה על ידי תוכנית שלא בדרך הפקעה. ממילא לא מצא בית המשפט כי הייתה הבחנה בין פיצויים מן הסוג האחד לפיצויים מן הסוג האחר. משלא הוכח מרכיב סכום הפיצויים בגין פגיעה על ידי התוכנית, שלא עקב הפקעה, הרי שהערעור נדחה, ודחייה זו כאמור הייתה על בסיס הקביעות העובדתיות.

 

 

 

הפן העובדתי והערות נלוות:

19.        מבחינה עובדתית, ועל אף דלות החומר שהוגש (לא נשמעו עדויות בתיק, לא הוגשו כתבי התביעה בפני הבורר ובביהמ"ש המחוזי. כמו כן לא הומצאו חוות הדעת של השמאים), יש לחזור ולהדגיש כי עולה המסקנה – למרות השימוש במינוחים ייחודיים (פיצוי בגין ירידת ערך, לפי סעיף 197 ופיצויי הפקעה) – כי הפיצוי הכולל שניתן הוא פיצויי עקב הפקעה.

            - ההסכם, כמו גם הליך התובענה של סילוק ידה של המערערת מן השטח המופקע, היו בבסיס המחלוקות שהועברו להכרעת הבורר לשם מתן פיצוי, וכולם נבעו עקב הליך ההפקעה, כהמשך ישיר לתוכנית (ראה "והואיל" הראשון בהסכם שהוא נספח ב' לכתב הערעור);

- הפיצוי שנתבע איננו רק עקב ירידת ערך המקרקעין אלא גם בשל הצורך לפנות את השטח ואת המבנים המצויים בשטח שהופקע, כאשר הכול נובע מאותה תוכנית; סעיף 2א של הפיצוי הנטען, וכמפורט בחוזה, מתייחס להיקף ולשווי ההפקעות, לרבות "מכוחו של סעיף 197 לחוק התכנון";

            - מבחינה עובדתית, אין פיצוי נפרד בגין הפקעה של הקרקע שהופקעה, ואין הבחנה בין פיצוי בגין ירידת ערך לבין פיצוי בגין הפקעה. ככול שמדובר בחלקות שנותרו, שיכול שנפגעו עקב התוכנית ופגיעתם אינה עקב הפקעה עדיין עומדת למערערת הזכות להגיש תביעה לפי סעיף 197. לא כן לגבי הקרקע שהופקעה;

- אין כול פער של זמנים בין תביעה לירידת ערך לבין פיצוי בגין ההפקעה. מועדים קרובים בין מועד פירסום התוכנית למתן תוקף והמועד בו הוצאה ההודעה על הליך ההפקעה, יש בהם כדי להצביע על עסקת מכר אחת;

- הפיצוי שניתן הוא בגין העברת חזקה במקרקעין לידי העירייה, שהיא הרשות שתקבל את הזכויות במקרקעין בעקבות ההפקעה, וכנגד מתן הפיצוי, ימסרו לה הזכויות בקרקע שהופקעה, לצורך מימוש מטרת ההפקעה;

- התוכנית במהותה ככול שהיא מתייחסת לקרקע שהופקעה היא "תוכנית מפקיעה";

- העובדה שהערכת הפיצוי נעשתה על ידי הבורר, לפי סעיף 197, אין בה לשנות מאחר שמדובר בירידת ערך של תוכנית, שבעקבותיה יבוא שלב ההפקעה כהמשך ישיר;

זאת ועוד, גם בפסק הבוררות נעשתה הערכה על בסיס העובדה שמדובר בשטח שהופקע והפיצוי בסופו של דבר ניתן כנגד העברת זכויות בקרקע שהופקעה.

 

 20.       לאור נתונים אלה, נראה, כי בסופו של דבר, המדובר הוא בפיצוי כולל בגין שלילת הזכויות הקנייניות בנכס. הפיצוי בגין ההפקעה עצמה, תכליתו לרפא את הפגיעה בזכות הקניין של הבעלים, ולאפשר להם להשיג קרקע חלופית בשווי הקרקע שנלקחה מהם, תוך שמירה על שווייה של הקרקע, כפי שהיה קודם להפקעה. הפיצוי לפי סע' 197 לחוק התו"ב, הוא בגין הנזק שהתוכנית גרמה למקרקעין, בכך שהפכה אותם לייעוד ציבורי, והפיצוי הוא בגין הערך החדש הפחות, שנגרם למקרקעין בייעודם כמקרקעין שנועדו לצרכי ציבור, במקום ערכם ערב התוכנית הפוגעת. מכל מקום שתי התביעות יחד לא יעלו על ערכה המלא של הקרקע ערב התוכנית (ראה פרופ' א' נמדר, הפקעת מקרקעין, עקרונות, הליכים ופיצויים (תשס"ה-2005) עמ' 390, להלן: נמדר/הפקעת מקרקעין). יוצא איפוא ששני שלבי הפיצוי אינם אלא פיצוי מלא של מכר, אילו נעשה במועד של התוכנית הפוגעת, ובהנחה שבסמוך לאותו מועד, ברצף, היה מתבצע הליך ההפקעה.

 

החלוקה הדו-שלבית היא למעשה חלוקה מלאכותית שמתחייבת אולי במציאות הנוהגת, בשל פער הזמנים בין מועד השינוי על פי התוכנית הפוגעת לבין מועד הפקעת הזכויות במקרקעין מן הבעלים, וזאת כדי לצמצמם את מידת הפגיעה בבעלים של הקרקע העומדת להיות מופקעת, וכדי לאפשר לו תכנון זהיר יותר מבחינה כלכלית. ואולם, העיסקה בכללותה היא אחת – עסקת מכר "בכפיה".

 

21.        בנוסף לפירוט העובדתי שהובא, נציין עוד את הנתונים הבאים, אליהם הפנה המשיב:

- בספריה של המערערת נרשם התשלום הראשון על סך של 1,869,300 ₪, כפיצוי בגין הפקעת קרקע (נספח ג' לכתב התשובה);

- במכתבו של רוה"ח מיום 24/6/05 (נספח ה' לכתב התשובה), כותב רוה"ח בקשר לבקשה לתיקון השומה: "תקבול ראשון ע"ח ההפקעה ... התקבול השני של ההפקעה שנתקבל בשנת מס 2004".

- בהסכם בעניין שומת מס הכנסה נרשם רווח מהפקעה בסכום של 900,000 ₪ (נספח ד).

במאזן תנועות שקלים הנושא תאריך 16/11/04 נרשם הסכום כתקבול הראשון במילים: "פיצוי בגין הפקעת קרקע" (נספח ג' לכתב התשובה);

- בקבלה מספר 0972 שנתנה המערערת נרשם: "נתקבל על חשבון הפקעה... " (נספח א' לכתב התשובה).

 

לעניין זה יש לומר שככלל כאשר מתבצע רישום, ובמיוחד כאשר רישום כזה נעשה על ידי מי שמוסמך מבחינה חשבונאית לערכו, ועל פי הרישום מתחייב תשלום מס, הרי שיש גם בכך סממן לאופי הפעולה כפי שהנישום אכן ראה אותה בשעת עשייתה.

 

22.        ועוד, יושם לב, כפי שציינה המערערת, כי בהסכם נותרה לה הזכות לתבוע, במועד מאוחר יותר, פיצוי בגין ירידת ערך של המקרקעין שנותרו בידה, ולשלול העלאת טענת התיישנות מנגד. לא יכולה להיות מחלוקת, שפיצוי כזה הוא לכול הדעות פיצוי לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבנייה.

ואכן, לעניין זה יש להפנות לסעיף 2ח(2) של ההסכם, שם השאירה לעצמה המערערת, כאמור, את הזכות להגיש בכל עת תביעה מכוח סעיף 197 לחוק התכנון, בשל מגבלת בנייה לגבי השטח שנותר. בסעיף ח(3) של ההסכם חזר ההסכם והדגיש כי סכום המינימום, שהוא התשלום הראשון שבוצע, לרבות הפיצוי שיקבע על ידי הבורר, אינם כוללים שיפוי ו/או פיצוי בגין מגבלת הבנייה.

 

הבחנה זו שבהסכם, אינה מסייעת למערערת בטענותיה. אם אכן הייתה המטרה קביעת ירידת ערך עקב תוכנית פוגעת, שלא עקב הפקעה, היה מקום לכלול בתביעה את כלל הפגיעה בכול החלקות. ההבחנה האמורה, שהמערערת עמדה עליה בהסכם מצביעה על הפרדה עובדתית בין פיצוי עקב הפקעה – שהוא הנושא הנדון בבוררות והפיצוי שניתן הוא פיצויי הפקעה שהערכת נעשית עקב "פגיעה מתוכנית עקב הפקעה", לבין השטחים הנותרים בידי המערערת ואשר בגינם תעמוד לה תביעה לפיצוי בגין פגיעה מתוכנית שלא עקב הפקעה.

 

דווקא העובדה שבעלי הדין מצאו לנכון להשאיר מחוץ להסכם את כל נושא הפיצוי עקב ירידת ערך של החלקות האחרות, ולא לכלול אותן בתביעה הכוללת על ירידת ערך עקב תוכנית פוגעת, מורה לדעתי, כי גם עובדתית – וללא קשר למינוחים בהם השתמשו בעלי הדין – לא ניתן להבחין, בין פיצוי בגין פגיעה עקב תוכנית שלא עקב הפקעה, לבין פיצויי הפקעה. הפיצוי הוא פיצוי כולל, ובמהותו מדובר בפיצויי הפקעה.

 

23.        זאת ועוד, על פי סעיף 3א להסכם, התמורה להתחייבות של הנתבעות לבצע את התשלום שהוא מלוא הפיצוי, הקנה בידי הנתבעות הזכות לקבל פס"ד המורה על פינוי וסילוק ידה של המערערת מן השטח שהופקע. העברת זכויות כנגד קבלת תמורה היא בוודאי עסקת מכר, החייבת במע"מ.

 

24.        המערערת ביקשה שלא להתעלם מכך, שעל פי סעיף 2ז של ההסכם הפיצוי והמינימום לפיצוי אינם כוללים תשלום עבור השטח שהופקע עצמו, אם ההפקעה אינה חורגת מ- 40% של החלקה המקורית, ואשר אותה זכאית הוועדה להפקיע ללא פיצוי.

 

יש להתייחס בזהירות רבה לטענה זו.

 

בנושא הפקעה חלקית ללא פיצוי יש להעיר, כי הלכת הולצמן (ע"א 5546/97 הועדה המקומית לתכנון ובניה קרית אתא נ' הולצמן,  פ"ד נה(4) 629, להלן: פס"ד הולצמן) קבעה שכאשר המקרקעין כולם מופקעים על ידי הרשות הציבורית והבעלים אינם עשויים ליהנות מההשבחה שההפקעה גורמת, לא ניתן לנכות 40% מהפיצויים בגין הזכות להפקיעם ללא פיצוי. הלכה זו הורחבה על ידי בית המשפט גם להפקעה לפי פקודת הדרכים ומסילות הברזל, וכן למקרים נוספים על בסיס ההנמקה שניתנה בפס"ד הולצמן שקבע, שכאשר בעלי המקרקעין אינם מפיקים כל תועלת מההפקעה, אזי ההפקעה נעשית לפגיעה בלתי מידתית שאין לתת לה תוקף. בהסתמך על האמור, במספר פסקי דין שניתנו על ידי בתי המשפט המחוזיים, נקבע שגם כאשר מדובר בהפקעה של חלק משמעותי של המגרש, יש להחיל את הלכת הולצמן ולא להפחית מהפיצויים 25% לפי פקודת הדרכים מסילות הברזל, זאת כאשר ההפקעה אינה גורמת להשבחה של החלק הנותר, להוציא מקרים כאשר הנזק לחלק הנותר אינו משמעותי (ראה נמדר/הפקעת מקרקעין סעיף 1517).

 

אין איפוא להתעלם מן המגמה הקיימת היום בפסיקה, שככל שנעשית הפקעה, אין היא יכולה להיעשות ללא פיצוי במיוחד כאשר בית המשפט נדרש לשאלת המידתיות של הפגיעה והצורך ליתן כנגד הפגיעה פיצוי הוגן ושווה ערך לה. לכן, התוצאה המסתברת היא שיהיה חיוב בפיצויים בגין כל הפקעה, כל עוד לא ארעה השבחה על החלק הנותר, כאשר אותה השבחה יכול שתחשב כפיצוי עקיף בגין נזקי ההפקעה (ראה נמדר/הפקעת מקרקעין,  שם,  סעיף 1517 בעמ' 476). אעיר עוד, שספק גם אם השבחה לכשעצמה יש בה כדי לשמש פיצוי כזה, שהרי יכול שיוטל גם היטל השבחה.

 

מכול מקום, אמירה בהסכם כי הפקעה של פחות מ- 40% משטח, לא תזכה בפיצוי הפקעה - יש להתייחס אליה בזהירות.

 

25.        מכאן שככל שמדובר בפיצוי שהוגדר כי ניתן עקב ירידת ערך, והוא ניתן בגין ההפקעה ועקב ההפקעה, אין הוא בגדר פיצוי לפי סעיף 197 לחוק, הגם שגובה הפיצוי בגין ההפקעה, נקבע על דרך ההשוואה לירידת ערך עקב פגיעה מתוכנית. בהבחנה האמורה, אין אני מתעלמת מפסה"ד בפרשת זקס' (בג"ץ 62/61 זקס נ' הועדה המקומית לבנייה ולתכנון עיר י-ם, פ"ד טו עמ' 1516, להלן פס"ד זקס), אשר קבע כי סעיף 197 יש לפרשו כנזק שניתן לתבוע, שלא בשל עובדת ההפקעה, גם כאשר ברור מלכתחילה שמדובר במקרקעין שעתידים להיות מופקעים (פס"ד זקס עמ' 1520-1521).

 

מכל מקום, כאמור, בין אם על בסיס הממצאים העובדתיים ובין על פי הפרשנות המשפטית המתחייבת לדעתי, התוצאה היא, שהפיצוי הכולל הוא בגדר של פיצוי בגין ההפקעה, וממילא כלל התשלומים ששולמו למערערת, יש לחייבם במע"מ.

 

הפן המשפטי והערות נלוות:

26.        היה ומסקנותיי לא תתקבלנה, והתוצאה תהיה, שמבחינה עובדתית יש לקבוע, כי בשונה מפס"ד תנובה, ביקשה המערערת לייחד את נושא הפיצוי לפי סעיף 197 שלא עקב הפקעה, ועשתה כן בפועל, וכי כלל הסכום שנקבע הוא כמפורט בסעיף 18 של פסק הבוררות, הרי שבמקרה כזה, יהיה צורך לדון בשאלה המשפטית והיא, אם פיצוי בגין ירידת ערך עקב פגיעה מתוכנית היא בגדר "עסקה" המחייבת במע"מ.

 

אין ספק שההסכם אליו הגיעו הצדדים במקרה דנן, על אופן ניסוחו והשימוש במינוחים המשפטיים בו, שונה מזה שהיה בבסיס ההסכם בפס"ד תנובה. בתיק דנן, לרבות המינוחים שננקטו בפסק הבוררות, יש התייחסות נפרדת לירידת ערך המקרקעין שהופקעו, כשבפסק הבוררות, יש התייחסות פרטנית לפיצוי בגין ירידת ערך, כחיוב נפרד.

 

27.        מבחינה משפטית, אין אלא לחזור ולהפנות לפס"ד תנובה וכן להערות שהוספו בפסק דין     זה, במהלך בחינת הפן העובדתי.

כפי, שהובהר, פיצוי בגין ירידת ערך עקב פגיעה מתוכנית, אינו אלא תחילת ההסכם למכירת זכות ההחזקה והבעלות במקרקעין. פיצוי בגין ירידת ערך, שונה מפיצוי הניתן לצורך החזרת הנכס למצבו קודם לפגיעה, מבחינה זו, שזכות ההחזקה הנותרת בידי בעל הזכות מותירה בידו נכס מתוקן, על מלוא ערכו, קודם לפגיעה. לא כן, במקרה של ירידת ערך.

 

28.        אוסיף עוד, כי יש לשים לב שהפקעת מקרקעין על ידי רשות ציבורית, יכול שתעשה גם בשלב אחד. כך למשל הפקעה לפי פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור) 1943 או חוקי הפקעה אחרים כדוגמת: פקודת הדרכים ומסילות הברזל (הגנה ופיתוח), 1943 או חוקי הפקעה לטובת רשויות מקומיות (ראה נמדר הפקעת מקרקעין סעיפים 314-315). הפקעה לפי חוק התכנון והבנייה, הנעשית בשני שלבים, מאפשרת לבעלי הקרקע לקבל פיצוי דו שלבי, לתביעות בשני ראשים אמנם, באופן שהבעלים של הקרקע יקבלו חלק מהפיצוי כבר במועד כניסת התוכנית לתוקף ויוכלו למצוא אלטרנטיבה אחרת למקרקעין העומדים להישלל מהם (ראה פרופ' א' נמדר, הפקעת מקרקעין, עקרונות, הליכים ופיצויים (תשס"ה-2005) עמ' 390, להלן: נמדר/הפקעת מקרקעין).  בסופו של דבר המדובר הוא בפיצוי כולל בגין שלילת זכויות הקנייניות בנכס, כאשר הפיצוי בגין ההפקעה עצמה תכליתו לרפא את הפגיעה בזכות הקניין של הבעלים, ואילו הפיצוי לפי 197, מקנה פיצוי בגין הערך החדש הפחות שנגרם למקרקעין בייעודם כמקרקעין שנועדו לצרכי ציבור. 

 

29.        עוד אזכיר כי בעע"מ 1975/01 (הועדה המקומית לתכנון ובנייה כרמיאל נ' רובינשטיין, פ"ד נו(6) 638, (להלן: פס"ד רובינשטיין), הזכיר בית המשפט את הביקורת הקיימת בספרות המשפטית בהבחנה בין פגיעה "עקב תוכנית" לבין פגיעה "עקב הפקעה". הבחנה שכונתה על ידי כהבחנה מלאכותית, הגם שהיא נדרשת מבחינה מעשית.

 

השאלה התעוררה בקשר למועד בו זכאי בעל דין להעלות את טענת ההגנה המפורטת בס"ק(א)(1) סיפה, של הפחתת השווי עקב ההפקעה, הקיימת כבר בשלב הפקדת התוכנית. יש להעלותה במסגרת ההתנגדות לתוכנית, שהוא אף השלב שבו נקבע ייעוד המקרקעין להפקעה, היקף ההפקעה המיועדת, התכלית בהפקעה והצורך הציבורי שלשמו נדרשת הפקעת הקרקע. זאת ועוד, כבר בשלב התכנון, ובטרם אושרה התוכנית ניתן להכריע בשאלת טיבה של יתרת הקרקע שתיוותר לאחר ההפקעה מההיבט התכנוני. גם בניתוח המופיע בפס"ד רובינשטיין יש כדי להצביע בבירור על הפקעה דו שלבית, על אף היותה "עסקת מכר" נכפה אחת.

 

מכול הטעמים המפורטים לעיל, דין הערעור, להידחות.

 

התוצאה:

30.        אשר על כן, הערעור נדחה.

המערערת תשלם למשיב הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בנוסף להוצאות בהן חויבה במהלך הדיון בסכום כולל של 8,000 ₪ בצירוף מע"מ כחוק.

הסכום ישולם תוך 30 ימים מהיום, שאם לא כן ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק, ממועד מתן פסק הדין ועד לתשלום המלא בפועל.

 

המזכירות תמציא העתק פסק הדין לב"כ הצדדים.

 

ניתן היום ל' באב, תשס"ז (14 באוגוסט 2007) בהעדר הצדדים.