בית הדין הארצי לעבודה

החלטה

בפסק הדין אשר יצא מלפני בית דין זה בהליך שבכותרת, ביום 24.6.2007 נפלה טעות. המדובר בפליטת קולמוס בסעיף 7 לחוות דעתו של הנשיא אדלר. מכוח סמכותנו לתיקון טעות בפסק דין הנתונה בסעיף 81 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984, החל בבית הדין לעבודה מכוח סעיף 39 לחוק בית הדין לעבודה, התשכ"ט-1969, יובא להלן הסעיף המתוקן:

[7] ועתה, מן הכלל אל הפרט. לדידי, במקרה דנא, אין הפרש ניכר בין הסכום שקיבלה העובדת בפועל כ"עצמאית" לבין הסכום שהיתה מקבלת לו הועסקה במעמד של "עובדת". על כן, אין זה מוצדק לבצע השבה.

לדעת חברי, ההפרש בין הסכום שקיבלה הגב' יפהר כ"עצמאית" לבין הסכום שהיתה מקבלת כ"עובדת" הוא 1,047 ₪, שהוא 12.3% מהסכום ששולם לה בסך 8,547 ₪.

לאור האמור לעיל, בנסיבות המקרה, מקובלת עלי מסקנת השופט רבינוביץ, כי במקרה דנן אין לערוך חשבון השבה או קיזוז.

מצורף בזאת פסק הדין המתוקן, בנוסחו המלא.

ניתנה בהעדר הצדדים היום, ט"ו בתמוז תשס"ז (1 ביולי 2007) ותישלח לצדדים.

=====================================================

פסק דין

השופט עמירם רבינוביץ

1. השאלות המתעוררת בשני הערעורים שלפנינו הן : האם התקיימו יחסי עובד ומעביד בין המשיבה בע"ע 99/06 (להלן - המשיבה) לבין המערער בע"ע 99/06 (להלן - המרכז הקהילתי) ; ככל שיקבע כי התקיימו יחסי עובד ומעביד בין המשיבה למרכז הקהילתי מהן הזכויות הכספיות המגיעות למשיבה הנובעות מקביעה זו ; האם במקרה דנן יש להורות על השבה של כספים שקיבלה המשיבה, לטענת המרכז הקהילתי, ביתר. טרם נבוא לכלל הכרעה בסוגיות אלה נפרט תחילה קצרה את הרקע העובדתי הרלוונטי לצורך פסיקה בערעורים.

הרקע העובדתי

2. המשיבה, מנהלת חשבונות במקצועה, הועסקה על ידי המרכז הקהילתי במעמד של "קבלן עצמאי" החל מחודש ספטמבר 1982. התמורה בגין העסקתה שולמה על ידי המרכז הקהילתי תמורת חשבוניות מס שהנפיקה המשיבה.

3. החל מחודש ספטמבר 1982 ועד לחודש מרץ 1998 הועסקה המערערת על ידי המרכז הקהילתי בהיקף משרה של 60%, היינו שלושה ימי עבודה בשבוע. בתקופה זו שולם למשיבה מדי חודש בחודשו סכום של 7,849 ש"ח (6,708 ש"ח לפני הוספת מע"מ). החל מחודש אפריל 1998 ועד ליום 31.8.2000 הועסקה המשיבה במרכז הקהילתי חמישה ימים בשבוע. הגדלת היקף משרתה של המשיבה נעשתה בשל מטלות נוספות שהוטלו עליה. בתקופה זו התמורה שקיבלה המשיבה עמדה על 10,000 ש"ח (8,547 ש"ח לפני הוספת מע"מ). היא העניקה גם שירותי הנהלת חשבונות למרכז הקהילתי בראש פינה ולמרכז הקהילתי בטובה זנגריה. בנוסף, העניקה המשיבה שירותי הנהלת חשבונות ללקוח פרטי אחד.

5. חלק הארי של עבודתה של המשיבה בוצע במשרדי המרכז הקהילתי, תוך שימוש במחשב ובציוד אחר של המרכז הקהילתי. לעיתים עבדה המשיבה בביתה.

6. בשנת 1998 נעשה ניסיון להחתים את המשיבה על חוזה העסקה, במסגרתו יובהר כי מעמדה של האחרונה הוא כשל "קבלן עצמאי". ניסיונות אלה לא עלו יפה, בשל סירובה של המשיבה לחתום על החוזה. בהמשך, נעשו מספר ניסיונות להסדיר את מעמדה של המערערת ולהכיר בה כ"עובדת" של המרכז הקהילתי מכאן ולהבא, תוך יישוב תביעותיה לתשלום סכומים בגין תקופת העבר. משנסיונות אלה נכשלו, הופסקו היחסים בין הצדדים ביוזמת המרכז הקהילתי ביום 31.8.2000.

7. עובר להפסקת ההתקשרות בין הצדדים, בחודש מאי 2000 הגישה המשיבה תביעה לבית הדין האזורי (עב 1530/00 ; השופט הראשי חיים סומך ונציגי הציבור כהן וראיק). בכתב התביעה המקורי שהוגש טרם פנתה המשיבה לייצוג משפטי טענה המשיבה כי התקיימו יחסי עובד ומעביד בינה ובין המרכז הקהילתי וכי היא זכאית לפדיון חופשה שנתית, דמי הבראה, ביגוד, פיצוי בגין אי הפרשה לקופת גמל ולקרן השתלמות, הוצאות נסיעה וכן כלכלה. בכתב התביעה המתוקן שהוגש לאחר הפסקת ההתקשרות בין הצדדים תבעה המשיבה פיצויי פיטורים ופיצוי בגין פיטורים שלא כדין.

ההליכים בבית הדין האזורי והליכים קודמים בפני בית דין זה

8. בית הדין האזורי קבע כי יישום המבחן המעורב מוביל למסקנה כי התקיימו יחסי עובד ומעביד בין הצדדים, וכי יש לדחות את טענת המרכז הקהילתי כי בהגשת התביעה פעלה המשיבה בחוסר תום לב. עוד קבע בית הדין האזורי כי לצורך חישוב זכויותיה של המשיבה כתוצאה מההכרה ביחסי העבודה בין הצדדים, יש להביא בחשבון את השכר האחרון שקיבלה המשיבה (8,574 ש"ח). כפועל יוצא מההכרה ביחסי העבודה פסק בית הדין האזורי לזכות המשיבה פיצויי פיטורים, פדיון חופשה שנתית ודמי הבראה עבור שנתיים. יתר תביעותיה של המשיבה נדחו מן הטעם שלא הוכח מקור משפטי המעגן את זכאותה לסכומים הנתבעים על ידה. כמו כן נדחתה טענת המשיבה, לפיה היא זכאית לפיצויים בגין פיטורים שלא כדין, שכן פוטרה בשל הגשת התביעה כנגד המרכז הקהילתי.

9. הן המשיבה והן המרכז הקהילתי הגישו ערעור על פסק דינו של בית הדין האזורי (ע"ע 1312/02, 1333/02). במהלך הדיון בערעורים הגיעו הצדדים להסכמה, לה ניתן תוקף של פסק דין, לפיה יוחזר עניינה של המשיבה לבית הדין האזורי שיבחן את "טענת העובדת אשר לעלות הכספית של זכאויותיה [צ.ל זכויותיה - ע.ר] הסוציאליות והבסיס לחישובם" ו"טענת המתנ"ס באשר לעצם זכות התביעה של גב' יפהר, אף בהנחה כי קיימים יחסי עובד ומעביד לאור ההלכות הנוהגות לגבי תום הלב ועמדת הפסיקה לעניין הבסיס לחשוב זכאויות לרבות השבה וקיזוז".

10. בית הדין האזורי שדן שנית בעניינה של המשיבה קבע, כי מחומר הראיות עולה כי הגמול שקיבלה המשיבה כ"קבלן עצמאי" לא עלה בצורה משמעותית על השכר הראוי של המשיבה כעובדת, ולכן אין להורות על השבה. עוד ציין בית הדין האזורי כי יתר קביעותיו שנעשו בפסק הדין הראשון בעניינה של המשיבה נותרות על כנן.

על פסק דין זה שבו והגישו הן המשיבה והן המרכז הקהילתי את הערעורים שלפנינו. בערעורם העלו הצדדים מספר נושאים, בהם נדון עתה.

יחסי עובד ומעביד

12. בא כוחו של המרכז הקהילתי שב וטען כי לא היה מקום לקבוע כי בין הצדדים התקיימו יחסי עובד ומעביד, וכי נסיבות המקרה כפי שפורטו לעיל מלמדות כי המשיבה הייתה במעמד של קבלן עצמאי. בעניין זה ציין בא כוחו של המרכז הקהילתי כי לא ניתן המשקל המתאים לעובדות הבאות: המשיבה העניקה שירותי הנהלת חשבונות ללקוחות נוספים; הצדדים סיכמו מפורשות כי המשיבה תהא במעמד של "קבלן עצמאי" והסכמה זו הייתה מקובלת על המשיבה משך שנים רבות; המשיבה נהנתה מהכנסה גבוהה מזו שהייתה מקבלת לו הייתה מוכרת כעובדת ולמרכז הקהילתי לא הייתה כל שליטה על המשיבה; השירותים שניתנו על ידי המשיבה אינם חלק מהמערכת הארגונית של המרכז הקהילתי.

13. סבורים אנו שאין מקום להתערב במסקנתו של בית הדין האזורי כי התקיימו יחסי עבודה בין הצדדים מן הטעמים המפורטים בפסק דינו, עליהם לא נחזור. בהקשר זה יש לציין, כי במקרה הנוכחי, כמו במקרים רבים המונחים לפתחם של בתי הדין לעבודה, ישנם נתונים היכולים להצביע על סיווגה של המשיבה כ"עובדת" וישנם נתונים העשויים להצביע על היותה של המשיבה במעמד של "קבלן עצמאי". על מנת לפסוק מהו מעמדה של המשיבה יש לבחון את כלל נסיבות העניין. לאחר שבחנו כלל נסיבות המקרה ובשים לב לנתונים הבאים : משך תקופת העסקתה של המשיבה (1982 - 2000) ; העובדה כי עבודתה של המשיבה מהווה חלק אינטגרלי מהמסגרת הארגונית של המרכז הקהילתי ; העובדה כי חלק ניכר מעבודתה של המשיבה בוצע במשרדי המרכז הקהילתי ; העובדה כי העבודה בוצעה באופן אישי על ידי המשיבה, סבורים אנו כי הכף נוטה במקרה הנוכחי להכרה ביחסי עבודה בין הצדדים.

תום ליבה של המשיבה

14. המרכז הקהילתי טען כי המשיבה פעלה בחוסר תום לב עת התכחשה להסכמת הצדדים, לפיה יהא מעמדה כשל "קבלן עצמאי", ולכן אין להכיר ביחסי עובד ומעביד בין הצדדים. בהקשר זה טען המרכז הקהילתי כי המשיבה הייתה מודעת מתוקף מקצועה להשלכות הנובעות ממעמדה, אך למרות האמור לעיל לא העלתה כל טענה בקשר לקיום יחסי עבודה משך כל תקופת ההתקשרות בין הצדדים. עוד טען המרכז הקהילתי כי הסתמך על המצג שיצרה המשיבה ואף מטעם זה אין להכיר ביחסי העבודה בין הצדדים.

15. מבלי להידרש לשאלה האם יש בכוחה של התנהגות בחוסר תום לב לשלול הכרה במעמד של עובד, סבורים אנו כי נסיבות המקרה אינן מלמדות על התנהגות בחוסר תום לב של המשיבה. כפי שעולה מחומר הראיות משך כל תקופת העסקתה סברה המשיבה כי מעמדה הוא כשל "קבלן עצמאי" וכך הובהר לה חזור והבהר על ידי המרכז הקהילתי. רק בשנת 1998 התעוררו ספקות אצל המשיבה באשר לסיווגה במעמד של "קבלן עצמאי" ואף המרכז הקהילתי סבר, ככל הנראה, כי מעמדה של המשיבה אינו ברור, שכן בסמוך לכך הוצע לה על ידי המרכז הקהילתי לעבור לסטטוס של "עובדת". לאור האמור, משלא הוכח כי המשיבה ידעה או היה עליה לדעת משך כל תקופת העסקתה כי הינה במעמד של "עובדת", אין מקום לקבוע כי התביעה בסיומם של יחסי העבודה הוגשה בחוסר תום לב.

זכויות הנובעות מהכרה ביחסי העבודה

16. בית הדין האזורי קבע כי מחליפיה של המשיבה במרכז הקהילתי קיבלו שכר הדומה, בעיקרו של דבר, לתמורה שקיבלה המשיבה כקבלן עצמאי (8,547 ש"ח), ולכן יש לחשב זכויותיה כעובדת על בסיס התמורה שקיבלה כ"קבלן עצמאי".

17. בא כוחו של המרכז הקהילתי טען כי הסכומים שהשתכרה המשיבה כנגד הצגת חשבונית מס גבוהים לאין שיעור מן הסכומים שהייתה משתכרת לו בחרה להיחשב עובדת מן השורה. טענה זו של בא כוחו של המרכז הקהילתי אין לה על מה שתסמוך. כפי שעולה מתלושי השכר של מחליפה של המשיבה, מר ישראל אפל, עמד שכרו הבסיסי של האחרון על 7,500 ש"ח. בנסיבות אלה, התמורה שקיבלה המשיבה (8,547 ש"ח) אינה עולה בשיעור ניכר על השכר שהייתה משתכרת כעובדת.

18. יחד עם זאת, סבורים אנו כי אין מקום לחשב את זכויותיה של המשיבה כעובדת על בסיס התמורה בסכום של 8,547 ש"ח, שכן כפי שעולה מסיכומיה של המשיבה עצמה בבית הדין האזורי מתוך הסכום האמור סך של 1,394 ש"ח ניתן עבור נסיעות, ואין כל טענה של המשיבה כי רכיב זה היה פיקציה. משכך, על מנת לחשב את הזכויות המגיעות למשיבה יש לקחת בחשבון של סכום של 7,193 ש"ח - הוא הסכום המתקבל מהפחתת סך 1,394 ש"ח מסכום של 8,547 ש"ח.

19. בנסיבות אלה, פיצויי הפיטורים להם זכאית המשיבה יחושבו באופן הבא:

[0.6 (היקף המשרה של המשיבה בתקופה 9.82 - 3.98) X 7193 (שכרה של המשיבה) X 187 (מס' החודשים שעבדה המשיבה בהיקף משרה חלקי) : 12 ] + [7193 X 29 (מס' החודשים שעבדה המשיבה במשרה מלאה) : 12] = 84,637 ש"ח. סכום זה מחליף את הסכום שנפסק על ידי בית הדין האזורי בגין פיצויי פיטורים בסך 99,886 ש"ח וישא הפרשי הצמדה וריבית מיום הפסקת עבודתה של המשיבה (31.8.2000) ועד התשלום בפועל.

20. פדיון חופשה שנתית - בית הדין האזורי פסק לזכות המשיבה פדיון חופשה שנתית בסך 28,380 ש"ח. לאור האמור לעיל, לצורך חישוב פדיון החופשה השנתית לה זכאית המשיבה יש להביא בחשבון סכום של 7,193 ש"ח. כמו כן לאור הוראת ההתיישנות הקבועה בסעיף 31 לחוק חופשה שנתית, תשי"א - 1951 והודאת המרכז הקהילתי כי המשיבה זכאית לפדיון חופשה בעד ארבע השנים שקדמו לפיטוריה אין לפסוק לזכות המשיבה פדיון חופשה מעבר לארבע שנים אלה. לפי ותקה הייתה זכאית המשיבה בכל אחת מארבע השנים שקדמו לפיטוריה ל - 28 ימי חופשה, היינו 2.33 ימי חופשה לחודש. משכך, יש לחשב את פדיון החופשה השנתית לה זכאית המשיבה באופן הבא:

א. מחודש ספטמבר 1996 ועד לחודש מרץ 1998 (מועדים בהם עבדה המשיבה בהיקף משרה של 60%) זכאית המשיבה לפדיון של 26 ימי חופשה (0.6 (היקף משרה) X 19 (מספר חודשים) X 2.33 (ימי חופשה בחודש) לפי תעריף יום חופשה של 240 ₪ (7,193 (שכר חודשי) : 30 ) ובסה"כ 6240 ש"ח.

ב. החל מחודש אפריל 1998 ועד ליום 31.8.2000 (מועדים בהם עבדה המשיבה בהיקף משרה מלא) זכאית המשיבה לפדיון של 67 ימי חופשה (2.33 (ימי חופשה בחודש) X 29 (מספר חודשים)) לפי תעריף יום חופשה של 240 ש"ח ובסה"כ 16,080 ש"ח.

הסכומים ישאו הפרשי הצמדה וריבית מיום סיום יחסי העבודה ועד התשלום בפועל. סכומים אלה באים כמובן במקום הסכום שפסק בית הדין האזורי בפריט זה.

אין מקום להורות, בטענת המשיבה, על פדיון חופשה לתקופה ארוכה מזו משלא הוכח על ידי המשיבה נוהג לפדיון מלוא ימי החופשה שנצברו על ידי עובדים אחרים.

21. דמי הבראה - בית הדין האזורי פסק לזכות המשיבה דמי הבראה עבור השנתיים האחרונות להעסקתה בהתאם לאמור בסעיף 7(א) לצו ההרחבה בדבר השתתפות המעביד בהוצאות הבראה ונופש (להלן - צו ההרחבה), שזו לשונו : "עובד יהיה זכאי לדמי הבראה אף לאחר סיומם של יחסי עובד ומעביד, וזאת לגבי תקופה של עד שנתיים שלפני תום תקופת עבודתו, אם לא קיבל את דמי ההבראה בעבור אותה תקופה במהלך עבודתו". סבורים כי לא היה מקום להגביל את תשלום דמי ההבראה לשנתיים בלבד, שכן במקרה שלפנינו התביעה הוגשה תוך כדי קיומם של יחסי עובד ומעביד. בהקשר זה נפסק כי :

"יש להבחין בין הוראה בדבר תקופת התיישנות לבין הוראה הקובעת מגבלה על פדיון הזכות לאחר סיום קשר העבודה, ואין זהות ביניהן. הוראת צו ההרחבה, הקובעת כי לאחר סיום קשר העבודה עובד זכאי לדמי הבראה בעד תקופה של שנתיים שלפני תום תקופת העבודה, אינה קובעת תקופת התיישנות לתביעה לדמי הבראה אלא את היקף הזכות לפדיון דמי הבראה לאחר סיום קשר העבודה. בכל הנוגע להתיישנות הזכות לדמי הבראה אין הוראה מיוחדת, ולפיכך תקופת ההתיישנות לתביעה לדמי הבראה היא תקופת ההתיישנות הרגילה, דהיינו 7 שנים. לפיכך, אם מוגשת תביעה לתשלום דמי הבראה במהלך תקופת העבודה, העובד יכול לתבוע דמי הבראה לכל תקופת עבודתו, ואם מועלית טענת התיישנות - לתקופה של 7 שנים לפני הגשת התביעה. אם מוגשת תביעה לפדיון דמי הבראה לאחר תום קשר העבודה, העובד יכול לתבוע דמי הבראה בעד השנתיים האחרונות לעבודתו בלבד"

(עב (אזורי ת"א) 300315/99 פואד ח'יר - עמישב שירותים בע"מ, לא פורסם, ניתן ביום 22.9.2005 (למרות שהוגש ערעור על פסק הדין נותרה הכרעת הדין בעניין זה על כנה - ראה ע"ע 636/05) וראו לעניין זה גם ע"ע (ארצי) 1423/04 עדנה קסטליו - יהודית ציטרינבאום, טרם פורסם, ניתן ביום 7.4.2005, סעיף 24 לפסק דינה של השופטת ארד).

22. לאור האמור ומשנטענה טענת התיישנות על ידי המרכז הקהילתי בכתב ההגנה, יש לחייב את המרכז הקהילתי בתשלום דמי הבראה בעד תקופה של שבע שנים. לפי האמור בסעיף 5(א) לצו ההרחבה, עובד מהשנה האחת עשרה ועד השנה החמש עשרה זכאי לשמונה ימי הבראה ואילו עובד מהשנה השש עשרה ועד השנה התשע עשרה לעבודה זכאי לתשעה ימי הבראה. לאור האמור ומשבשנת 1993 (שבע שנים אחורה מהגשת התביעה) עבדה המערערת 11 שנים במרכז הקהילתי יש לערוך את חישוב דמי ההבראה באופן הבא :

א. מ - 1.9.1993 ועד 31.8.1997 צברה המשיבה 19 ימי הבראה (8 ימי הבראה בשנה X 4 שניםX 0.6 (היקף המשרה של המשיבה).

ב. מ - 1.9.1997 ועד 31.8.1998 צברה המשיבה שישה ימי הבראה לפי החישוב הבא : בחודשים ספטמבר 1997 - מרץ 1998 עבדה המשיבה בהיקף משרה 60% ולכן בעד חודשים אלה היא זכאית לשלושה ימי הבראה. בחודשים אפריל 1998 - אוגוסט 1998 עבדה המשיבה בהיקף משרה מלא ולכן בעד חודשים אלה היא זכאית לשלושה ימי הבראה.

ג. מ-1.9.1998 ועד 31.8.2000 צברה המשיבה 18 ימי הבראה (9 ימי הבראה X שנתיים).

ד. לאור האמור זכאית המשיבה ל - 43 ימי הבראה.

ה. הצדדים יערכו חישוב של דמי ההבראה המגיעים למשיבה לפי שיעורי יום הבראה, כפי שעודכנו מעת לעת בצו ההרחבה. הסכום המתקבל ישא הפרשי הצמדה וריבית מיום סיום יחסי העבודה ועד התשלום בפועל.

השבה וקיזוז

22. בהתאם לאמור בפסק דין אייזיק, ככלל, אין מקום להורות על השבה של התמורה שקיבל התובע כ"קבלן עצמאי" אלא בהתקיים החריגים הבאים : "מקרים בהם נקבע למבצע העבודה תשלום כעצמאי הגבוה באופן ניכר מהשכר שהיה מקבל כ"עובד" ובנוסף: [א] משנקבע במפורש בחוזה העבודה שאם ייקבע בדיעבד שמבצע העבודה הינו "עובד" תעשה השבה; [ב] כאשר העובד דורש להיות במעמד של עצמאי". במקרה שלפנינו, כפי שפורט לעיל, התמורה שקיבלה המשיבה כ"קבלן עצמאי" לא חרגה באופן ניכר מהשכר שהייתה מקבלת כ"עובדת", ולכן אין מקום להורות על השבה.

עוד יש לציין, כי המשיבה פעלה בהתאם לחוות הדעת המשפטיות של המרכז הקהילתי לפיה היא קבלנית עצמאית ולכן כך התנהלו הדברים. ברם בשנת 1998 נעשה ניסיון להחתים את המשיבה על חוזה העסקה לפיו יובהר, כי היא קבלנית עצמאית, אך היא סירבה לחתום עליו. נתונים אלה תומכים בטיעונה לפיו אכן לא היא בחרה במסלול העסקה של קבלן עצמאי.

קראתי את דעתו של חברי, השופט צור ונשארתי בדעתי. מקום בו מוצע לעובד צורת העסקה כקבלן, מבלי להציג לו צורת העסקה חילופית כעובד באופן שהוא יכול לבחור בין השניים – אין מקום להטיל על העובד השבה, בעיקר שאין מדובר בהבדלים ניכרים בתמורה שבין שתי צורות העסקה.

פיטורים בחוסר תום לב

23. המשיבה חזרה על טענתה לפיה פוטרה שלא כדין ללא עריכת שימוע אך ורק משום שהגישה תביעה כנגד המרכז הקהילתי.

24. לא מצאנו להתערב במסקנתו של בית הדין האזורי, לפיה לא נפל כל פגם בדרך פיטורי המשיבה. אכן, ההחלטה לפטר את המשיבה נפלה סמוך מאוד למועד הגשת התביעה על ידה לבית הדין האזורי, ואולם עובדה זו אינה פוגמת בפיטוריה, כפי שיפורט להלן. מהחומר המונח בפנינו עולה כי זמן רב לפני הפיטורים כבר בשנת 1998 התנהל משא ומתן בין הצדדים באשר למעמדה של המשיבה. המשא ומתן כלל הן ניסיונות פשרה באשר לתקופת העבר והן ניסיונות פשרה בקשר לעתיד, כאשר המרכז הקהילתי הציע מספר הצעות להכרה מכאן ולהבא במשיבה כ"עובדת". על אף המשא ומתן בשנת 2000 עלו היחסים בין המשיבה למרכז הקהילתי על שרטון.כבר ביום 1.5.2000, עובר להגשת התביעה על ידי המשיבה הוחלט בישיבת ועדת כוח אדם וכספים כי במידה שייכשל המשא ומתן והמשיבה תבחר "בדרך משפטית" לא תמשך העסקתה במרכז הקהילתי. סבורים אנו, כי הנסיבות כפי שפורטו לעיל אינן מלמדות על חוסר תום לב מצד המרכז הקהילתי אלא על ניסיון כן להסדיר את מערכת היחסים השנויה במחלוקת בין הצדדים בדרכי שלום. משנכשל ניסיון זה ומאחר שלא ניתן היה להמשיך העסקתה של המשיבה באותה מתכונת בה הועסקה בעבר רשאי היה המרכז הקהילתי לסיים את העסקתה של המשיבה.

זכויות סוציאליות נוספות

25. המשיבה תבעה זכויות הנובעות מההכרה במעמדה כ"עובדת" וזאת בהסתמך, בין השאר, על "אוגדן נהלים בנושא כוח אדם ותנאי שירות" של החברה למתנ"סים (להלן - אוגדן הנהלים). הזכויות שנתבעו בערעור מכוח האוגדן האמור הן : ביגוד, כלכלה, הפרשות לקופת גמל וקרן השתלמות.

26. בית הדין האזורי לא פסק למשיבה את הזכויות האמורות, תוך שהוא קובע כי לא הוכח מקור משפטי לתשלום זכויות אלו.

27. בחנו טענות הצדדים, ולא מצאנו מקום להתערב במסקנה אליה הגיע בית הדין האזורי, זאת כיוון שהוכח בבית הדין האזורי כי העובדים במרכז הקהילתי נהגו לחתום על חוזה עבודה אישי, בו פורטו תנאי עבודתם, שהשתנו מעובד לעובד וגם מכיוון שגם המשיבה עצמה הודתה כי אוגדן הנהלים לא הוחל על המרכז הקהילתי באופן אוטומטי וכי הוראות מסויימות מאוגדן הנהלים לא הוחלו על המרכז (ראה פרוטוקול בית הדין האזורי, עמוד 14).

28. לאחר כתובת טיוטת פסק הדין התקבלה בקשתו של המרכז הקהילתי לצרף כאסמכתא מוסכמת לטיעונו את פסק הדין של בית דין זה (ע"ע 408/03 משה שמאי – טראוב תעשיות בע"מ מיום 30.1.07 – טרם פורסם). (להלן – פסק דין שמאי). עיינתי בפסק דין זה ובתגובת המשיבה לצירוף האסמכתא והגעתי למסקנה שאין בו כדי לשנות את דעתי. הקביעה האם מתקיימים בין שניים יחסי עובד ומעביד, או יחסי קבלן ונותן שירותים היא במקרים מסוימים קשה, לעיתים האבחנות בין שתי צורות העסקה אלה דקות כחוט השערה. בסופו של דבר ההכרעה תיפול על פי התמונה הכוללת.

סבורני שבמקרה הנוכחי הכף נוטה בהחלט לקביעה שאכן ביחסי עובד ומעביד עסקינן מכל הטעמים שפורטו בפסק דיני.

לא כן הדברים בפסק דין שמאי, בה התמונה הכוללת שוללת את קיומם של יחסי עובד ומעביד, אף שהאבחנות הן הן אכן דקות.

סוף דבר -

29. ערעור המרכז הקהילתי בכל הנוגע לאופן חישוב פיצויי הפיטורים ופדיון החופשה השנתית מתקבל כאמור בסעיפים 19 ו - 20 לפסק דין זה. בשאר העניינים הערעור נדחה. ערעור המשיבה בכל הנוגע לאופן חישוב דמי ההבראה מתקבל כאמור בסעיף 21 לפסק דין זה. בשאר העניינים הערעור נדחה. בשים לב לכלל נסיבות עניין ולתוצאה אליה הגענו, ישא כל צד בהוצאותיו בערעורים.

השופט שמואל צור

1. גב' חנה יפהר (להלן – גב' יפהר) הועסקה על ידי המרכז הקהילתי האזורי רמת הגולן (להלן – המרכז) בשנים 1982 – 2000. גב' יפהר הועסקה כמנהלת חשבונות במעמד של "קבלן עצמאי" ותמורת העסקתה שולמה לה על ידי המרכז כנגד הגשת חשבוניות מס. לימים הפסיק המרכז את העסקתה של גב' יפהר; או אז היא טענה כי משך כל תקופת העסקתה במרכז (כ-18 שנים) שררו בינה לבין המרכז יחסי עובד-מעביד. גב' יפהר תבעה אפוא סל של זכויות הנובעות ממעמדה כעובדת.

2. בית הדין האזורי בדק את מערכת היחסים שנרקמה בין הצדדים וקבע – על יסוד המבחנים המקובלים וההלכות הפסוקות - כי בין הצדדים שררו יחסי עובד – מעביד. על פסיקה זו מערער המרכז.

בנקודה זו מסכים אני עם חברי השופט רבינוביץ כי אין מקום להתערב בפסיקת בית הדין האזורי וכי אמנם התקיימו יחסי עובד-מעביד בין גב' יפהר לבין המרכז משך כל תקופת העסקתה (סעיף 13 לחוות דעתו).

3. משעה שנפסק כי בין הצדדים שררו יחסי עובד – מעביד למפרע – בניגוד להסדר של העסקה כקבלן עצמאי – מתעוררות שתי שאלות בסיסיות: האחת – מהו בסיס השכר לפיו ייקבעו הזכויות: האם לפי התשלום ששולם לגב' יפהר כקבלן עצמאי או לפי השכר שהיה משולם לה לו היתה מועסקת מלכתחילה כעובדת. השניה – האם, במסגרת ההתחשבנות שבין הצדדים ולנוכח מעמדה "החדש" כעובדת, יש מקום לקזז מן הסכומים המגיעים לגב' יפהר כעובדת סכומי כסף שקיבלה ביתר במעמדה כקבלן עצמאי או שעליה להשיב כל סכום שקיבלה ביתר כאמור, אף מעבר למגיע לה כעובדת, היינו – מעבר למעשה הקיזוז.

בסיס השכר

4. נדמה שלא יכול להיות ספק שאם אומנם קיבל מועסק במעמדו כקבלן עצמאי תשלום הגבוה מזה שהיה מקבל לו היה מועסק כעובד, הרי – משעה שנקבע למפרע כי היה במעמד של עובד – יש לקבוע את סל זכויותיו על בסיס מעמדו כעובד ולא על בסיס התשלומים ששולמו לו כקבלן. בנקודה זו מסכים אני עם חברי השופט פליטמן בפרשת אייזיק (ע"ע 256/98 אורי אייזיק – תה"ל; פד"ע ל"ו 817, 848 ואילך) שקביעה כאמור אינה מוגבלת רק למקרים בהם קיים סעיף מיוחד בהסכם ההעסקה לפיו, אם ייקבע שבין הצדדים שררו יחסי עובד-מעביד, כי אז ייקבעו הזכויות לפי השכר כעובד ("סעיף גידרון"). כמוהו אף אני בדעה שבכל מקרה בו נקבע כי, למפרע, שררו בין הצדדים יחסי עובד-מעביד, יש לחתור לגילוי השכר האמיתי שהיה משולם למועסק במעמדו כעובד ולקבוע את סל זכויותיו על בסיס זה.

5. עם זאת עניין קביעת בסיס השכר לצורך חישוב למפרע של זכויות כעובד אינו תמיד פשוט. נקודת המוצא לכל דיון שכזה היא שבדרך כלל קיים פער בין התשלום הניתן לאדם כקבלן עצמאי לבין התשלום אותו היה מקבל כעובד לו היה מוגדר מעמדו ככזה מלכתחילה. לעתים פער זה הוא בגובה השווי הכספי של סל הזכויות הסוציאליות שהיה על המעסיק לשאת בו במקרה שהמועסק כקבלן היה במעמד של עובד (ראו, למשל, ע"ע 231/05 חיים קרן – הדסים; טרם פורסם; בסעיף 4 לפסק הדין). אך לא תמיד כך הוא ושאלת הפער האמור היא עניין הטעון בירור עובדתי. לגישתי, בכל מקרה בו טוען המעסיק כי בסיס השכר לעניין חישוב הזכויות כעובד נמוך מזה ששולם למועסק כקבלן – עליו הנטל להוכיח את הפער. הוכחה זו יכולה להיעשות על ידי הסבר לגבי מרכיבי התשלום כקבלן, בדומה לפרשת חיים קרן שנזכרה לעיל, או על ידי הוכחת שכרו של עובד מקביל או בכל דרך אחרת היכולה לשקף, לאמיתה ובסבירות, את מסגרת השכר לה היה זוכה המועסק כעובד.

6. במקרה הנדון קבע בית הדין האזורי כי שכרה של גב' יפהר כקבלן עצמאי היה דומה, בעיקרו, לשכר של מחליפיה בתפקיד שהועסקו במעמד של "עובד" ולכן קבע את זכויותיה על בסיס התשלומים שקיבלה כקבלן (8,547 ש"ח). חברי השופט רבינוביץ מצא שעל פי גירסתה של גב' יפהר עצמה, נכלל בתשלום שקיבלה גם מרכיב של החזר הוצאות נסיעה בסכום של 1,394 ש"ח ולכן יש להעמיד את שכרה, לצורך חישוב זכויותיה, על סכום של 7,193 ש"ח (סעיפים 16 – 18 לחוות דעתו). לעניין זה מסכים אני עם דעתו של חברי השופט רבינוביץ, המבוססת – בעיקרה - על התשתית העובדתית שנפרשה בבית הדין האזורי, בה אין הצדקה להתערב.

קיזוז או השבה

7. משעה שנקבע בסיס השכר, יש מקום לבחון את הסוגיה השניה שעל הפרק, היא שאלת הקיזוז או ההשבה. נקודת המוצא בסוגיה זו הוא השינוי שחל למפרע במעמדו של אדם מ"קבלן עצמאי" ל"עובד". כפי שראינו, השינוי הוא בסטטוס ושינוי זה כרוך גם בשינוי מערך הזכויות הכספיות: מצד אחד זכאי ה"עובד" החדש לזכויות כספיות הנובעות ממעמדו זה, על בסיס השכר המשוער או המוכח שנקבע לו ומצד שני, אפשר שכתוצאה משינוי בסיס השכר מתברר שבמעמדו כקבלן הוא קיבל תשלומים מעבר למה שמגיע לו כעובד. על פי גישתי, מציאות זו מצדיקה עריכת חשבון של "רווח והפסד", כשבצד אחד של המישוואה יש להציב כספים המגיעים למועסק כ"עובד" על בסיס שכרו המשוחזר במעמדו זה מצד שני יוצבו התשלומים ששולמו לו ביתר בתקופה בה חשבו הצדדים כי הוא מועסק כ"קבלן". כמובן שתנאי מוקדם לעריכת התחשבנות שכזו הוא העלאת טענת קיזוז בכתב ההגנה של המעסיק או הגשת תביעה להשבה מצידו והוכחת הנתונים הכספיים הנוגעים לשני צידי המישוואה.

8. ביסוד גישתי עומדת התפיסה שעם שינוי המציאות המשפטית – שינוי הסטטוס – נוצר מערך חדש גם של זכויות כספיות. עקרונות יסוד משפטיים קובעים שעם שינוי המצב המשפטי יש מקום להחזיר לקדמותו גם את המערך הכספי. כך עולה, למשל, מסעיף 21 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג-1973 העוסק בתוצאות ביטולו של חוזה, לאמור:

השבה לאחר ביטול

21. משבוטל החוזה, חייב כל צד להשיב לצד השני מה שקיבל על פי החוזה, ואם ההשבה היתה בלתי אפשרית או בלתי סבירה – לשלם לו את שוויו של מה שקיבל".

עקרון זה משתקף גם בסעיף 1(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979 והוא תולדה של תחושת צדק ואיזון המתבקשת בעקבות שינויים שחלים ביחסים המשפטיים.

9. בפרשת "אייזיק" האמורה, סבר חברי הנשיא כי יש להגביל את הזכות לתבוע השבה למקרים חריגים בלבד. לדעתו, הזכות לתבוע השבה תקום רק במקרה בו נקבע בחוזה העבודה כי אם ייקבע מעמדו כעובד תקום זכות להשבה ("סעיף גידרון"), במקרה בו שכרו של המועסק כ"קבלן" גבוה באופן ניכר ממה שהיה מקבל כ"עובד" או במקרה שמבצע העבודה דרש להיות מועסק כ"קבלן" ולא כ"עובד" (פרשת אייזיק בעמודים 844 – 845). לדעת חברי הנשיא צמצום ניכר של זכות ההשבה הוא עניין שבמדיניות שיפוטית ונועד להרתיע מעסיקים מלערוך הסכמים עם "עובדים" במעמד של "קבלנים" (עמ' 844).

10. בכל הכבוד, חולק אני על גישה זו. לדעתי, ניתן ליישם שיקולים של מדיניות שיפוטית מקום בו אין בחוק הוראות מיוחדות הקובעות הסדר שונה לעניין הנדון. עיקרון ההשבה הוא אוניברסלי, הוא מן הדין המהותי המעוגן בחוק והוא חל אף מעבר לתחום היחסים החוזיים (סעיף 61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי). לא ניתן, משקולים של מדיניות שיפוטית, לצמצם את הדין המהותי ולקבוע שהוא יחול רק במקרים חריגים אלה ואחרים. עם זה, לא נפקד מקומם של תחושת הצדק ושיקולי מדיניות ואלה יכולים לבוא בגדר שיקול הדעת הנתון לערכאת השיפוט בבואה לפטור מחובת ההשבה, במלואה או בחלקה, במקרה מסויים לפי סעיף 31 לחוק החוזים או לפי סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט. זה המקום הנכון לבחינת מערך האיזון המדוייק בין הצדדים הבאים בפני בית המשפט במקרה מסויים, לרבות בחינת פרטי התנהגותם, תום ליבם ושיקולי צדק ומדיניות כאלה ואחרים הנוגעים לעניין.

11. הזכות המהותית לקיזוז מעוגנת בסעיף 53 לחוק החוזים (חלק כללי) ובסעיף 20 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א-1970. הדרך הדיונית למימושה של זכות זו היא העלאת הטענה בכתב ההגנה או במסגרת תביעה שכנגד (תקנה 52 לתקנות סדר הדין האזרחי תשמ"ד-1984 וכן ראו ד"ר י. זוסמן, סדרי הדין האזרחי, מהדורה שביעית בעמ' 284 ואילך). כמובן שזכות הקיזוז מוגבלת לסכום הנתבע בכתב התביעה וככל שהנתבע טוען לזכויות כספיות מעבר למסגרת זו, עליו לא להסתפק בהעלאת טענת קיזוז אלא להגיש תביעה שכנגד או תובענה עצמאית משל עצמו (ד"ר י. זוסמן, שם). בכל מקרה, טענת קיזוז אינה טענת הגנה בלבד והיא דרושה הוכחה (ד"ר י. זוסמן, שם, בעמוד 328).

12. במקרה הנדון המרכז לא תבע השבה בתביעה שכנגד או בתובענה משל עצמו, אלא טען בכתב ההגנה – לחילופין – לקיזוז סכומים ששולמו לגב' יפהר ביתר מן הסכומים המגיעים לה כעובדת (סעיף 14 לכתב ההגנה וסעיף 2 בעמוד 5 לסיכומים בבית הדין האזורי). על פי גישתי, יש לתת תוקף לטענת קיזוז זו, שכמוה כתביעה להשבה, ולא להגבילה למקרים חריגים. ואומנם, כפי שעולה מחוות דעתו של חברי השופט רבינוביץ, קיבלה גב' יפהר במעמדה כ"קבלן", מידי חודש, סכום של 1,394 ש"ח מעבר למה שהיתה מקבלת במעמדה כ"עובד" (סעיף 18 לחוות דעתו). סכום זה ניתן לקיזוז כנגד הסכומים המגיעים לה על פי פסיקתנו, במגבלת תקופת ההתיישנות הרגילה. לכן, לפי גישתי, יש מקום לקבל את ערעור המרכז הקהילתי בנקודה זו (סעיפים 13 ו-20 להודעת הערעור) ולקזז מן הסכומים המגיעים לגב' יפהר על פי פסק דיננו, את תשלומי היתר שקיבלה בתקופה שראשיתה 7 שנים לפני הגשת התביעה (אוקטובר 1993) בסכום של 1,394 ש"ח לחודש, כשהסכום המצטבר נושא ריבית והצמדה כחוק ממחצית התקופה האמורה ועד התשלום בפועל.

תום הלב

13. בבית הדין האזורי ובפנינו טען המרכז כי תביעתה של גב' יפהר להכרה בה כעובדת לאחר 18 שנות עבודה כקבלן עצמאי, נגועה בחוסר תום לב (סעיף 9(5) לכתב ההגנה, עמוד 2 לסיכומים בבית הדין האזורי וסעיף 6 לערעור). לעניין זה הביעה חברתנו סגנית הנשיא אלישבע ברק דעתה כי התנהגות חסרת תום לב של עובד יכולה – אף אם במקרים קיצוניים בלבד – לשלול ממנו זכויות המגיעות לו במשפט העבודה המגן (זכויות קוגנטיות). דעה זו הובעה בפרשת "בוכריס" (דב"ע נה/145-3 מדינת ישראל – בוכריס, פד"ע ל"ו, 1 בעמוד 7 ואילך) ועליה חלק חברנו השופט יגאל פליטמן בפרשת "אייזיק" (שם, בעמוד 848).

14. בכל הכבוד הראוי, מצטרף אני לדעתו של השופט פליטמן בסוגיה זו. הדרישה להתנהגות בתום לב היא נורמה הקיימת בעולם היחסים שבין אדם לחברו או בין אדם לשלטון ויש לה חשיבות ומשקל ניכרים העומדים בפני עצמם. זכותו של עובד לתנאי עבודה מינימלים הקבועים בחוק, אף היא נורמה בעלת חשיבות ומשקל שיש לתת לה תוקף ומעמד. שתי נורמות אלה יכולות לדור בכפיפה אחת ואין לנו צורך לדרג את האחת מעל רעותה. לטעמי, זכויות של עובד המעוגנת בחוק נועדו להעניק לו רשת בטחון לצורך קיום בכבוד. זכויות אלה אינן ניתנות לויתור, או לשלילה ואין הצדקה לחסום מראש את הדרך למימושן, תהא רמת התנהגותו של העובד אשר תהא. שאלת רמת התנהגותו של עובד אינה שקולה כנגד זכויות מהותיות ממשפט העבודה המגן (זכויות קוגנטיות). מיקומה הנכון של טענת חוסר תום לב אינו בפיתחה של תביעה למימוש זכות קוגנטית, אלא בתוך תוכה של התביעה, באותם מקומות בהם נתון לבית הדין מרחב מסויים של שיקול דעת אם ועד כמה להענות לתביעה מסויימת. כך, ניתן להביא בחשבון את רמת התנהגותו של העובד ותום ליבו בבוא בית הדין לשקול את ההצדקה בביצוע השבה ואת קביעת שיעורה לפי סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי) או לפי סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט. לדעתי, חסימה מראש של תביעת זכויות קוגנטיות בשל חוסר תום לב של עובד, אף במקרים קיצוניים, אינה אפשרית ואינה מוצדקת והיא נוגדת עקרונות בסיסיים העומדים ביסוד תכליתו של משפט העבודה המגן.

15. עם זאת, לגופם של דברים, מסכים אני עם חברי השופט רבינוביץ כי – במישור העובדתי – התנהגותה של גב' יפהר במקרה הנדון אינה נגועה בחוסר תום לב, זאת מן הנימוקים שפורטו בסוף 15 לחוות דעתו.

16. לעניין חישוב דמי הבראה, מקובלת עלי דעתו של חברי השופט רבינוביץ כי דין ערעורה של גב' יפהר להתקבל, כאמור בסעיף 22 לחוות דעתו.

17. לסיכום, לו תישמע דעתי, נכיר בזכויותיה הכספיות של גב' יפהר כאמור בפסק דינו של חברי השופט רבינוביץ, בכפוף לקיזוז סכומים ששולמו לה ביתר כאמור בסעיף 12 לחוות דעתי.

הנשיא סטיב אדלר

[1] אף אני, כחבריי השופט רבינוביץ והשופט צור, מסכים כי בדין הגיע בית הדין האזורי למסקנה לפיה הגב' יפהר (להלן גם: העובדת) הועסקה במרכז הקהילתי אזורי רמת הגולן (להלן: המרכז הקהילתי) במעמד של "עובדת" ולא במעמד של "קבלן עצמאי". אמנם, היו שני סממנים מובהקים של "קבלן עצמאי" – האחד, מתן שירותי ניהול חשבונות ללקוחות אחרים; והשני, קבלת התמורה כנגד חשבונית מס. אעיר, כי אין מניעה שאותו אדם יהיה במעמד של "עובד" אצל מעסיק אחד במעמד של "קבלן עצמאי" או "עובד" אצל מעסיקים/מקבלי שירותים אחרים. כך, לדוגמא, עוזרת בית יכולה להיות במעמד של "עובדת" אצל מספר בעלי בתים המעסיקים אותה באותו זמן במקביל. במקרה דנא, לדידי, מכלול נסיבות המקרה מצביעות על היותה של הגב' יפהר כעובדת, כפי שפסק, כאמור, בית הדין האזורי.

אשר לתוצאות המסקנה לפיה הגב' יפהר הינה במעמד של "עובדת", הריני חולק על דעתו של חברי, השופט צור, ולהלן אביא את נימוקי, תוך הסתמכות על הפסיקה שיצאה מלפני בית דין זה בעניין.

[2] בפסק דין אייזיק ^[1][1], דעת הרוב חזרה על העיקרון לפיו במקרים בהם אדם מועסק כ"קבלן עצמאי", ולאחר מכן קובע בית הדין לעבודה כי מעמדו היה של "עובד", זכאי הוא למלוא זכויותיו הנובעות ממעמדו זה. וכך נאמר : "לשיטתי, משנקבע שאייזיק נפל בגדר 'עובד' תה"ל, הוא זכאי לכל הזכויות הקבועות בחקיקת המגן ובהסכמים הקיבוציים החלים על עובדי תה"ל" (ראו: עמ' 841 לפסק הדין).

על כן, היה על בעלי הדין לחשב את הסכומים המגיעים לגב' יפהר לו הועסקה היא במעמד של "עובדת", וזאת לכל אורך תקופת עבודתה במרכז הקהילתי.

[3] בפסיקה אף נקבעה הדרך לקביעת שכרה של המשיבה לצורך חישוב זכויותיה כ"עובדת". על המעסיק להוכיח את גובה שכרה של המשיבה אותו היה משלם לה, לו הועסקה מראש במעמד של "עובדת" ולא במעמד של "קבלן עצמאי".

ועוד נאמר בפסק דין אייזיק: (עמ' 842 לפסק הדין):

"כיצד קובעים את השכר שמי שנחשב כ'עצמאי' היה מקבל כ'עובד'? הדבר תלוי בנסיבות כל מקרה, אולם הכלל הוא כי על המעסיק מוטל נטל ההוכחה."

במקרה דנן הראה המרכז הקהילתי, כי העובד שהחליף את הגב' יפהר, וביצע את אותה העבודה אותה היא ביצעה בעבר, השתכר שכר בגובה 7,500 ₪ לחודש. לדידי, על נתון זה להוות את הבסיס לחישוב זכויותיה של הגב' יפהר כ"עובדת".

[4] אשר לשאלת השבה והקיזוז – הכלל שנקבע בפסיקה, ועליו חזרתי בדעת הרוב בפרשת אייזיק, כי "הכלל צריך להיות שאין לערוך חשבון מעין זה, קרי אין לבצע השבה" (ראו: עמ' 845 לפסק הדין). כלל זה היה מקובל על דעת רוב המותב בפסק דין אייזיק, וכן הוא מקובל על חברי השופט רבינוביץ בפסק דינו בהליך דנא. לעומת זאת, חברי השופט צור חולק על עקרון זה, ואתייחס לסוגיה בקצרה.

[5] לדעת חברי השופט צור, החוק מחייב השבה בכל מקרה, אף אם מדובר בסכום פעוט שקבל העובד כ"עצמאי" לעומת הסכום שהיה מקבל כ"עובד", והוא סומך עמדתו על לשון החוק. לדידי, אין זה ראוי, מבחינת המדיניות השיפוטית, ליישם את החוק כלשונו מבלי ליתן את הדעת להקשר התעשייתי, ולהשלכות הדבר בקביעת נורמות במקומות עבודה.

בדעת הרוב בפסק דין אייזיק הרחבתי בהסבר למדיניות הכלל השולל השבה (ראו: עמ' 845 - 846 לפסק הדין):

"מנגד, עומדים טעמים כבדי משקל השוללים השבה, לרבות הרצון להרתיע מעסיקים מלערוך הסכמים עם עובדים הקובעים שהאחרונים יהיו במעמד של עצמאי. אי^-עריכת השבה תהפוך לבלתי כדאיים מבחינת כלכלית הסדרים פיקטיביים שנקבע בהם כי עובד יועסק כעצמאי. מדיניות בית^-הדין היא למנוע שלילת זכויות שמעניק משפט העבודה מעובדים באמצעות העסקת עובדים כעצמאיים. משכך, כאשר לא תיעשה השבה לא יהיה כדאי למעסיק מבחינה כלכלית, להגדיר עובד כעצמאי, שכן ייאלץ לשלם לעובד את התוספות שנובעות ממעמדו כעצמאי וכן את זכויותיו כעובד. חזקה על המעסיק שהוא ער למעמדו האמיתי של מבצע עבודה, שכן לרוב פועל המעסיק על^-פי ייעוץ משפטי".

ועוד, נאמר שם (ראו: עמ' 842):

"ישנם מקרים לא מעטים שבהם לא קיבל העובד תמורה עבור הסכמתו להיות 'עצמאי'... בין המקרים שבהם קיבל העובד תמורה ישנם מקרים שבהם התמורה ניתנה על^-מנת לשלול מהעובד "קביעות" במקום העבודה, היינו כדי שיהיה ניתן לפטרו בלי למלא אחר הליך הפיטורים הקבוע בהסכם הקיבוצי".

בית דין זה אינו יכול להתעלם מהנעשה בשוק העבודה. פעמים רבות קורה שמעסיקים מנצלים את כוחם כדי להכריח אדם, המועסק במעמד של "עובד" לכל דבר ועניין, להסכים להיות מועסק במעמד של "עצמאי". דוגמה לכך ניתן למצוא בענף התקשורת, אך הוא קיים בעוד ענפים שונים (להוסיף פסיקה).

[6] לעומת זאת, ישנן נסיבות בהן מוצדק לחרוג מהכלל של אי השבה, וביניהן: כאשר נקבע במפורש בחוזה העבודה, כי העובד יועסק כ"קבלן עצמאי" ויקבל תמורה גבוהה באופן ניכר מזאת שהיה מקבל כ"עובד"; וכאשר העובד דורש להיות מועסק כקבלן עצמאי כדי לקבל את התמורה כולה לידיו (בלי ניכויים של זכויות סוציאליות וכו'). אף על נסיבות אלה, המהוות חריג לכלל אי ההשבה, הרחבתי את הדיבור בפסק דין אייזיק, וציינתי, בין היתר, כי "מובן שבבואו לתחום את היקף החריגים הללו על בית-הדין לשקול את מכלול נסיבות המקרה ולוודא כי התוצאה אינה פגיעה בעובד" (ראו: עמ' 846 – 847 לפסק הדין). עוד נאמר בפרשת אייזיק (ראו: עמ' 841 לפסק הדין):

"אין זה הוגן לקבוע קיומו של חוזה עבודה ובנוסף להעניק ל'עובד' את התמורה שנקבעה בחוזה למתן שירותים. משנקבע, כי אייזיק היה 'עובד', הוא זכאי לזכויות על פי השכר שהיה מקבל כעובד שכיר של תה"ל, ואת הזכויות המגיעות לאייזיק כ'עובד' יש לחשב על בסיס השכר שהיה משתלם לו אילו הוגדר כ'עובד' מלכתחילה".

על כן, המדיניות הראויה, כפי שנקבעה בפסיקה וצוינה בדעת הרוב בפסק דין אייזיק, מחייבת איזון בין הכלל של אי-השבה לבין המקרים המצדיקים השבה. ועל כך נאמר בפרשת אייזיק כי "מי שמבקש להיות עובד צריך לקבל את מלוא הזכויות של עובד; מי שמבקש להיות במעמד של עצמאי צריך לקבל את המגיע לו כעצמאי, אך אין אדם יכול ליהנות משני העולמות." (ראו: עמ' 845 לפסק הדין).

[7] ועתה, מן הכלל אל הפרט. לדידי, במקרה דנא, אין הפרש ניכר בין הסכום שקיבלה העובדת בפועל כ"עצמאית" לבין הסכום שהיתה מקבלת לו הועסקה במעמד של "עובדת". על כן, אין זה מוצדק לבצע השבה.

לדעת חברי, ההפרש בין הסכום שקיבלה הגב' יפהר כ"עצמאית" לבין הסכום שהיתה מקבלת כ"עובדת" הוא 1,047 ₪, שהוא 12.3% מהסכום ששולם לה בסך 8,547 ₪.

לאור האמור לעיל, בנסיבות המקרה, מקובלת עלי מסקנת השופט רבינוביץ, כי במקרה דנן אין לערוך חשבון השבה או קיזוז.

[8] נוסף על כך, מקובל עלי מסקנת השופט רבינוביץ, כי יש לערוך את חשבון הזכויות המגיעות לעובדת מבלי להתחשב בסכום שקבלה עבור הוצאות נסיעה.

[9] אשר לסוגית תום לבה של העובדת – אציין, כי לדידי לא הוכח שהעובדת פעלה בחוסר תום לב. לא הוכח, כי היא ביקשה להיות מועסקת במעמד של "עצמאית". אכן, כמנהלת חשבונות ידעה העובדת את ההבדל בין שכר עובדת לבין תמורה של עובדת עצמאית. אולם, גם המעסיק הבין את ההבדל בין העסקת הגב' יפהר כעצמאת וכעובדת ובפועל הרוויח" מהעסקתה כ"עצמאית", שכן שלא שילם עבורה הזכויות הנלוות של עובדת.

הרושם המתקבל מעיון בחומר הראיות הוא, כי שני הצדדים הסכימו מרצונם החופשי לכרות הסכם של "קבלן עצמאי" המספק שירותי הנהלת חשבונות והתעלמו מהמציאות של תנאי העסקתה אשר הצביעו עליה כעובדת. אם כך הדבר, שניהם טעו ופעלו בניגוד להתנהגות הנורמטיבית, אולם אין בזה כדי להגיע לחוסר תום לב.

[10] לסיכום, הנני מצטרף לתוצאה אליה הגיע חברי השופט רבינוביץ, תוך שאני חולק על נימוקי חברי השופט צור, כמפורט לעיל.

נציג עובדים מר דניאל יעקבסון

אני מצטרף לפסק הדין ולנימוקים של השופט צור.

נציג מעבידים מר מיכאל הילב

אני מצטרף לפסק הדין ולנימוקים של השופט צור.

סוף דבר – על דעת כל חברי ההרכב, מוכרות זכויותיה הכספיות של גב' יפהר כאמור בחוות דעתו של השופט עמירם רבינוביץ. על דעתם של השופט שמואל צור ונציגי הציבור מר דניאל יעקובסון ומר מיכאל הילב – ובניגוד לדעתם של השופט עמירם רבינוביץ והנשיא סטיב אדלר – זכויותיה הכספיות הללו של גב' יפהר כפופות לקיזוז סכומים ששולמו לה ביתר, כאמור בחוות דעתו של השופט שמואל צור.

ניתן היום, ח' בתמוז תשס"ז (24 ביוני 2007) בהעדר הצדדים.

________________ __________________ ________________

הנשיא סטיב אדלר השופט עמירם רבינוביץ השופט שמואל צור

_______________________ _______________________

נציג עובדים, מר דניאל יעקבסון נציג מעבידים, מר מיכאל הילב