הקצאת מניות בחברה כושלת, המהווה "איגוד מקרקעין",

בתמורה לכיסוי חובות החברה - אינה עסקה מלאכותית

דן אבישר, עו"ד ונוטריון

עד לפני מספר שנים, כל עסקה במניות של חברה המהווה "איגוד מקרקעין" (לדוגמא: "חברות גוש חלקה") היתה חייבת במס שבח מקרקעין, במס מכירה ובמס רכישה, בין אם היה מדובר במכירת מניות ובין בהקצאת מניות אפילו אם לא שולמה כל תמורה לבעלי המניות.

שיטת חישוב המס היתה מעוותת לחלוטין הואיל ולצורך קביעת שווי העסקה התייחסו רק לשווי המקרקעין שבבעלות החברה והתעלמו לחלוטין מחובותיה.

חוסר ההגיון הכלכלי בשיטה זו היה בולט במיוחד במקרים של חברות בעלות חובות כבדים מאוד לבנקים ולנושים אחרים, אשר שווין הכלכלי הריאלי היה אפסי.

כך לשם המחשה, נטל המס הכולל בעסקה של מכירת חברה ששווי המגרש שלה היה מליון דולר וגובה חובותיה לבנקים ולנושים נוספים היה מליון דולר (דהינו-שווייה הכלכלי הריאלי של החברה היה אפס) היה עלול להגיע לסכום הדמיוני של 575,000 $ (מס שבח בשיעור של 50% בתוספת מס מכירה בשיעור של 2.5% ובתוספת מס רכישה בשיעור של 5%) !!!

העיוות בשיטת מיסוי זו בלט במיוחד לנוכח ההשוואה למשטר המיסוי שחל על חברות בעלות שווי כלכלי זהה אשר לא נחשבו כאיגוד מקרקעין ואשר על עסקאות בהן חלה פקודת מס הכנסה.

בעסקה כזו של הקצאת מניות כנגד הזרמת הון לצורך כיסוי חובות החברה-אם חל חוק מיסוי מקרקעין (איגוד מקרקעין), נטל המס היה יכול להגיע (לא כולל מס אינפלציוני) עד לשיעור של 57.5% משווי המקרקעין (במקרה ששווי הרכישה המתואם היה זניח) ואם לעומת זאת, חלה פקודת מס הכנסה (איגוד רגיל)– לא חלה כל חבות במס.

על מצב חוקי מעוות זה נמתחה ביקורת רבה אשר נמצאה מוצדקת גם ע"י רשויות המס והביאה בסופו של דבר לתיקוני חקיקה חשובים.

בתיקון מס' 50 ו- 55 לחוק מיסוי מקרקעין (אשר נתקבלו בשנים 2002 ו-2005 בהתאמה) נעשו צעדים משמעותיים ביותר לצורך צמצום העיוותים הנ"ל.

נקבע כי הקצאת מניות אינה עסקה החייבת במס בתנאי שתמורתה, כולה או חלקה, לא שולמה למי מבין בעלי הזכויות באיגוד במישרין או בעקיפין.

לעניין חישוב מס השבח על "פעולה באיגוד מקרקעין" (דהינו- כיום, מכירת מניות או הקצאת מניות בה שולמה תמורה לבעלי המניות), הוחלו הוראות חלק ה וחלק ה2 לפקודת מס הכנסה ובהתאם לכך מוטל כיום מס שבח מקרקעין בהתייחס לשווי הכלכלי האמיתי של החברה ולא על פי שווי נכסי המקרקעין שבבעלותה. (יחד עם זאת, חשוב לציין, כי לעניין המסים העקיפים (מס מכירה ומס רכישה) הושאר העיוות על כנו כאשר נחקקו הוראות מיוחדות בסעיף 9 (ב) לחוק ובסעיף 72ג לחוק, הקובעות במפורש כי העסקה תמוסה במס מכירה ובמס רכישה בהתאם לשווי המקרקעין ובהתעלם מהשווי הריאלי של החברה.)

אם חשבנו שסופסוף אפשר לבצע עסקאות בחברות בעלות חובות כבדים מבלי להתחייב בנטל מס כל כך מעוות, הרי שלאחרונה רשות המסים החליטה לנסות להסיג את הרפורמה לאחור ולהשית מיסים עקיפים (מס מכירה ומס רכישה) בשיעור כולל של 7.5% משווי המקרקעין גם על עסקאות של הקצאת מניות מאסיבית בהן שווי החברה (בהתחשב בחובותיה) הינו אפסי ובעלי המניות (אשר מניותיהם דוללו) לא קיבלו בהן כל תמורה, לא במישרין ולא בעקיפין ( פרט לשמירה על הכבוד העצמי בגין הצלחתם לשלם את חובות החברה מבלי לעבור את החוויה הטראומתית של מינוי מפרק או כונס נכסים לחברה, על ההשפלה הפומבית הכרוכה בכך).

למיטב ידיעתי, נתגבשה בעת האחרונה עמדה חדשה ברשות המסים לפיה תסווגנה עסקאות כאלה כעסקאות מלאכותיות ותוצאנה לגביהן שומות מס רכישה ומס מכירה.

לדעתי, אין כל הצדקה חוקית להגדיר עסקה שכזאת כעסקה מלאכותית גם במקום בו נעשה דילול מלא של בעלי המניות. לעסקה כזאת יש טעם כלכלי אמיתי. ביצוע עסקה שכזאת במתווים אחרים (כגון באמצעות מכירה של המניות) עלול לגרום לקשיים ולנזקים לחברה ולבעלי המניות.

כל מה שנותר לקוות הוא שכאשר יובאו מקרים כאלה להכרעה שיפוטית בפני ועדות הערר ואולי עד לבית המשפט העליון, ייחסם הנסיון להסיג את גלגלי הרפורמה לאחור ולהחיות את שיטת המיסוי הכל כך בלתי צודקת.

--------------------------------------------------------------------------------------------------------

*עו"ד, נוטריון ומגשר המתמחה בנדל"ן ובמיסים, לרבות מיסוי מקרקעין.

עוסק בתכנוני מס, מתן חוות דעת, עריכת עסקאות נדל"ן וייצוג בפני רשויות המס ובבתי המשפט. חבר ועדת המסים של לשכת עורכי הדין בישראל. (ליצירת קשר: [email protected]; 03-6122111)