מכללא על בסיס הנוהג (.Hepple and Higgens, Individual Employment..

Law). המחברים המלומדים מדגישים את העובדה, כי תנאי מכללא בטל בפני

תנאי מפורש, וכי רשאי צד לחוזה לוותר על זכות העולה מתנאי מכללא".

בדרך של תנאי מכללא, נכללות בחוזה העבודה, בין היתר, חובת העובד לבצע את העבודה,

חובת הנאמנות של הצדדים, החובה למתן הודעה מוקדמת על פיטורים והתפטרות, וחובת

העובד להימנע מפעילות המזיקה לעסקי מעבידו (ראה: דב"ע לו/3-67, פלג - קבוצת

הטרקטורים, פד"ע ח, ע' 281, בע' 287).

השאלה שעלינו להכריע בה בהליך שלפנינו היא, האם בחוזה האישי שבין העובדים לבין

תה"ל קיים תנאי מכללא המונע מהמעביד להורות לעובדים שלא להופיע לעבודה תוך קבלת

שכרם?

6. פסיקת בית-המשפט העליון

לפני הקמת בתי-הדין לעבודה, דן

בית-המשפט העליון בשאלה, האם חוזה העבודה מעניק לעובד זכות, שהמעביד יאפשר לו

לבצע את העבודה בפועל. בע"א 256/60, פרנקל נ' אמריקן אוברסיס פוד, פ"ד טו, 87

(להלן: פסק דין פרנקל) נדחתה ברוב דעות, בקשת מנהל עסק למנוע מעובד, שהיה סגן

מנהל העסק, להופיע לעבודה תוך קבלת שכרו המלא.

השופט לנדוי (כתוארו אז), אשר הביע את דעת הרוב, אמר (בע' 91):

"מהחלטתו של השופט [המחוזי] המלומד משתמע כאילו קנויה למעביד זכות

להפסיק את עבודת העובד בכל עת ללא סיבה, בתנאי שהוא ממשיך לשלם לו את

שכרו המותנה. אינני מוצא לנחוץ לחוות את דעתי על כך, אם אמנם ייתכנו

מקרים של חוזי עבודה בהם מותר למעביד לבטל את העובד מעבודתו, מבלי

להיחשב כמפר חוזה".

דעתו של השופט זוסמן (בתוארו דאז), אשר כתב את דעת המיעוט, היתה

אחרת, והוא אמר (בע' 94, 95):

"בדרך כלל, משנתקשרו ראובן ושמעון בחוזה עבודה, זוכה שמעון העובד בשכר

וראובן המעביד בעבודתו של שמעון, אך אין בידי העובד זכות מוקנית,

שמעבידו אמנם יעביד אותו ויאפשר לו לבצע את העבודה. המעביד זכאי

לעבודה, ואילו העובד אינו זכאי לעבוד...

אך כמו שנתבאר מפסק-דינו של חברי, ישנם חוזי עבודה, מיוחדים במינם,

לפיהם זוכה העובד לא רק בשכר העבודה, אלא ניתנת לו זכות נוספת, לביצוע

העבודה שלמענה נשכר. הוא הדין, למשל, בשחקן שנשכר כדי להשתתף בהצגת

מחזה, ושיש לו ענין לא בשכרו בלבד, אלא גם במוניטין עקב הופעתו לפני

קהל הצופים...

[ואפילו אם קיימת זכות כזאת] לעולם לא תוליד, איפוא, הפרת חוזה כזה

אלא תביעת פיצויים, גם אם חייב היה המעביד לאפשר לעובד את ביצוע

העבודה, כמו במקרה של השחקן; אין בית-המשפט יכול לצוות על המעביד

להציג מחזה שביטל, כדי שהעובד אשר פוטר יוכל להופיע בו ולהראות לציבור

את כשרונותיו...".

יצויין, כי השופט זוסמן לא התייחס לאפשרות מתן צו לאכיפת חוזה עבודתו של השחקן,

אם יחליט התיאטרון לקיים את ההצגה, ויחליף את השחקן התובע צו אכיפה, בשחקן אחר.

המסקנה לעניננו היא, כי בגלל העובדות המיוחדות בפסק דין פרנקל אין ללמוד מפסק דין

זה לעניננו (שם העובד היה גם בעל מקום העבודה ושותף ברווחי העסק).

7. הדין במדינות הים:

א) אנגליה - השופט זוסמן, בפסק דין פרנקל הנ"ל, הסתמך על המשפט האנגלי, כפי שהיה

בתוקף עד לתקופה האחרונה. העמדה המסורתית של המשפט האנגלי הובאה בספרו של פרופ'

וודרבורן, The Worker and the Law, מהדורה שלישית, בע' 178:

"The employer is not normally obliged to provide work, so long as he pays the

agreed wage. Usually he can, if he wishes, keep the employee idle. He has

bought an option on labor power... . The law has exceptionally departed from

this approach where the very nature of the contract means that the employer

should offer work because otherwise the employee has no chance to earn

anything if there is no work (where, for example, services are rendered at

piece-rates, or where he depends on work for his continuing ability to find

jobs, as with actors)."

אולם, בהמשך דבריו מסביר וודרבורן, כי חלו שינויים במשפט האנגלי, בתקופה האחרונה:

"Recently the courts have slightly expanded the exceptions. Employers of a

chief engineer, for example, may be under a duty to provide him with suitable

work, and the employer may be obliged to let a worker earn his living where he

is unable or forbidden to take part in other activity."

נביא את ההלכה האנגלית גם מפי מחבר נוסף, סלוין בספרו Selwyn's Law of

Employment, מהדורה ששית, 1988, בע' 167:

"As a general rule, the employer is not under an obligation to provide work

for his employee... However, there are certain special circumstances where the

failure to provide work may result in the breach of a legal duty.

a. If the failure to provide work can lead to a loss of reputation or

publicity...

b. If the failure to provide work leads to a reduction in the employee's

actual or potential earnings.

c. There are dicta in Langston's case which suggest that if an employee needs

practice in order to maintain or develop his skills in employment, the

employer is under a duty to provide a reasonable amount of work for this

purpose.

d. Recent decisions seem to lean to the view that a failure to provide work

may constitute a repudiation of the contrary by the employer if it is possible

a to imply a term into the contract that the employer shall provide suitable

work. This appears to be particularly true when the employee is appointed to

specific office. In Breach v. Epyslon Industries Ltd, the EAT thought that

some of the earlier decisions on this subject were somewhat out of date and

perhaps old fashioned in their approach. Consequently, in modern cases there

may be facts which more readily lead to the conclusion that there is an

implied term to the effect that there is an obligation to provide work."

ב) גרמניה - אף במדינות אחרות חל שינוי בגישת המשפט לחובת המעביד לתת לעובד עבודה

בפועל. כך המצב בגרמניה המערבית (דאז), כפי שתואר בספרו של מנפרד וייס, Labour

Law and Industrial ,Relations in the Federal ,Republic of Germany בע' 64:

"The Duty to employ the worker

Since the wording of section 611 Civil Code does not mention the duty to

employ the worker, the original view was that such a duty did not exist. The

employer was considered to fulfil the contractual obligations by just paying

the remuneration, no matter if he employed the worker or not. This view has

changed. This approach became more and more understood to be incompatible with

basic principles as laid down in the constitution, human dignity and the right

to free development of one's personality. That is why the Federal Labour Court

has elevated the duty to employ the worker to be the second of the main duties

of the employer. At first the duty to employ was only accepted for certain

occupations, now it is a general and uncontested rule."

עם זאת, בית-הדין הפדרלי לעניני עבודה בגרמניה, דחה עתירה של עובד זר, אשר פוטר

בגלל אי-מתן אישור עבודה על ידי המדינה, וניתן להבין את הנפסק כקובע, כי במקרה של

סיכול חוזה עבודה כתוצאה מפעולה שאיננה בשליטת הצדדים לחוזה, אין העובד זכאי

לשכרו לאחר הסיכול.

(International Labour Law Reports ,vol 3, p. 104)

ג) יפן - ביפן אין הכרעה חד-משמעית בשאלה חובת המעביד לספק עבודה בפועל. בספרו

Labour Law and Industrial Relations in Japan, כותב הפרופ' האנאמי:

"It is not entirely self-evident that the employer has an obligation to

provide work or to actually use the worker in addition to paying his wages.

This question was first raised when an employer refused an employee access to

the work place after his dismissal was declared null and void by the Court and

while the employer was still paying his wages. The general tendency of the

theories and the decided cases is to answer this question in the affirmative,

although there is a minority body of opinion against it. The factors which

a should be taken into account are rather complex. Firstly, the employees

interest in the actual work should be admitted, since the work itself has

meaning in terms of along with his interest in the wages. Secondly, especially

if an unfair labour practice by the employer is involved, the employee's

interest in having access to the work place is vital, because of the

importance of union activity at the enterprise under Japanese conditions of

enterprise unionism. Thirdly, it is an established legal precedent that the

Courts will order the employer to accept the right of the employee to work at

his former work place if they find that his transfer was illegal."

8. אף המלומדים הישראליים התייחסו לשינויים בעקרון שנקבע על ידי השופט זוסמן.

במאמרו, "הערות חקיקה על ההצעה לחוק חוזה עבודה", משפטים, כרך ו, ע' 163, מציע

הפרופ' ג. טדסקי עקרון אחר:

"לדעתנו, בכל מקרה שבו ההכרה בזכות זו אינה מיוסדת בבירור בחוק, בהסכם

קיבוצי, במנהג או בחוזה הנדון, מן ההכרח כי בתודעת הנוגעים בדבר תהא

בזמן כריתת החוזה התחשבות באותו האינטרס כבאחד ממרכיבי התמורה שיתן

המעביד להתחיבות העובד. במקרה זה ייתכן להטיל על המעביד, נוסף על

הסיכון שישלם את השכר אף אם לא יהיה לו צורך בעבודה המוסכמת, גם את

הסיכון שיעביד את העובד אף כאשר לא יגרום לו הדבר ריווח כי אם הפסד".

המשפט העברי

9. בהתחשב בחוק יסודות המשפט, תש"מ-1980, עיינו בעקרונות המשפט העברי לגבי השאלה

העומדת לדיון.

10. המשפט העברי עסק בעיקר בשאלה, האם חייב המעביד לפצות עובד שבטל מעבודתו ואם

כן, מה שיעור הפיצוי?

המקור העיקרי בסוגיה זאת, הוא מסכת בבא מציעא, עז:א. שם נקבע הכלל כי: מעביד,

השוכר פועל לעבוד תקופה קצובה, ואינו נותן לו עבודה לגבי חלק מאותה התקופה, חייב

לשלם לפועל.

הסייג שנקבע לכלל הוא, כי כאשר ידע הפועל, בעת שהסכים לעבוד אצל המעביד, כי יתכנו

נסיבות שימנעו מהמעביד את האפשרות לספק לו עבודה (כגון: פועל, היודע כי הנהר,

הנמצא על יד שדות המעביד, נוהג לשטף את השדות, ושטפון יימנע מהמעביד להעסיקו,

לוקח על עצמו את הסיכון שעבודתו תיפסק במהלך תקופת חוזה העבודה). במקרה כזה, כאשר

נמנע מהמעביד למסור לו עבודה בפועל, אין הפועל זכאי לשכרו.

11. לעניננו חשוב הדיון בבבא מציעה בדבר גובה הפיצוי שעל המעביד לשלם לפועל כאשר

באמצע תקופת חוזה העבודה (באמצע היום, שכן מדובר בפועל יומי) מסתיימת העבודה

ואינו יכול להעסיקו עוד באותה עבודה. השאלה היא, האם זכאי הפועל לשכרו המלא או

ל"שכר בטל", שהוא פחות משכרו המלא? וזה לשון התלמוד (הוצאת הרב שטיינזלץ)

"מי ששכר פועלים לעבודה מסוימת, ונשלמה אותה עבודה בחצי היום, אם יש

לו עבודה קלה ממנה - נותן להם; או גם כן עבודה שכמותה - יכול לתת להם;

אבל [עבודה] קשה ממנה אינו נותן להם [ומשלם להם שכרם המלא].

ושואלים: מדוע יתן להם שכרם המלא? שיתן להם לכל היותר כפועל בטל!

ומשיבים: כאשר אמר רבא הרי זה מדובר בפועל מחוזא, שאם אינם עובדים הם

נחלשים, שהיו פועלים אלה רגילים מאד בעבודה קשה ורצופה, והבטלה קשה

עליהם ואין היא להם הנאה אלא צער".

מכאן אנו למדים על הכלל: המעביד רשאי לתת לפועל עבודה אחרת, אם היא קלה מהעבודה

נשוא חוזה העבודה, או אם היא דומה לאותה העבודה שעליה הוסכם. עם זאת, כאשר אין

למעביד עבודה אחרת, או כאשר העבודה האחרת קשה מהעבודה עליה הוסכם, הפועל אינו

עובד ועל המעביד לשלם לו "שכר בטל".

ועוד נקבע, כי כאשר מדובר ב"אכלושי דמחוזא", היינו - פועל הרגיל לעבודה פיזית

קשה, כמו: סבל או חופר תעלות - על המעביד לשלם לו את שכרו המלא.

ההגיון העומד בסוד דברים אלה הוסבר בפירושים: היתה הפרת חוזה העבודה והעובד זכאי

לפיצוי. אולם, הפיצויי לא יהיה שכרו המלא של העובד, משום שהעובד נהנה מהבטלה

במובן שאינו חייב לבצע את העבודה בפועל וזוכה לזמן פנוי תוך קבלת תשלום. יחד עם

זאת, כאשר הפועל רגיל לעבודה קשה ורצופה הוא אינו נהנה מן הבטלה, ועל כן הוא זכאי

לשכרו המלא. הדוגמה לכך היא "אכלושי דמחוזא", שהוא סבל בעיר הנמל "מחוזא" או חופר

תעלות, הרגיל לעבודה פיזית קשה, וזקוק לעבודה בפועל על מנת לשמור על כושרו הפיזי.

מכאן, כאשר פועל כזה יושב בטל הוא אינו נהנה וזכאי לפיצוי מלא על הפרת חוזה

העבודה.

12. עיינו בשאלות ובתשובות ומצאנו מקרים שבהם נחשב עובד כמי שלא נהנה מהבטלה

וזכאי לשכר מלא. נקבע, כי מורה אינו נהנה מהבטלה, וזקוק לעבודה בפועל על מנת

לשמור על כושרו ללמד.

ב"שו'ת הרשב'א, המיוחסות לרמב'ן, סימן א', ספרד, המאה ה-13, נאמר: "...לומדי

התורה אינם נהנים בבטולם, אלא מצירים...".

ב"שו'ת הרשב'א המיוחסות לרמב'ן, סימן ע', בו נקבע תשלום מלא לצורף וצבע, הורחב גם

הזכאות של כל פועל לשכרו המלא, ושם נאמר:

"כל פועל שהתחיל במלאכה, אם חזר בו בעל-הבית, נותן לו שכרו [המלא]..."

כמו כן, בענין נטל ההוכחה, נקבע, כי על המעביד להוכיח שהעובד נהנה מן הבטלה, ואם

לא יוכיח זכאי העובד לשכר מלא.

במקרה של רב, הנשכר לדרוש בשבת בבית-הכנסת, נקבע כי הוא אינו נהנה מהבטלה, שהרי:

"לב הדורש שמח יותר בדרשו בקהל להשמיעם את המצות ... כי המתעסקים

בלימוד התורה נותנים הם ואם אינם עושים מלאכתם ייעפו וייגעו...".

לעומת זאת, דיין או שופט הפוסק בענייני איסור והיתר, אינו נהנה מעבודתו, לפי דעתו

של הרמ"א, שכן מלאכתו קשה ומפרכת. על כן זכאי הדיין רק לשכר בטלה בלבד כאשר מופר

חוזה העבודה שלו (שו"ת הרמ"א, סימן נ', פולין, המאה ה-16).

13. מצאנו גם מקרה שבו הורה בית-הדין להחזיר את העובד לעבודתו, ולא הרשה למעביד

לשלם לעובד את שכרו מבלי לתת לו עבודה בפועל (שו"ת 'מכתם לדוד', חלק חו'מ, סימן

י'ז, איטליה, יוגוסלביה וישראל, המאה ה-18).

על-פי עובדות המקרה שלמו אפוטרופוסים על יתום לפלוני סכום כסף על מנת שהיתום

יתגורר אצלו ופלוני גם ילמד אותו לתקופה קצובה של שנה. במו"מ לקראת כריתת חוזה

זה, אמר פלוני כי אינו רוצה לקבל שכר בגין העזרה ליתום, אך בגלל מצבו הכלכלי של

פלוני עליו לבקש דמי-אחזקתו. נקבע דמי אחזקה הכולל, למעשה, גם תשלום בגין עבודת

הוראה.

כעבור מספר חודשים, כנראה עקב מגפה בעירו של פלוני, הוציאו האפוטרופסים את היתום

מביתו. בחלוף המגפה סירבו האפוטרופסים להחזיר את היתום לפלוני ואף תבעו ממנו

להשיב חלק מהתשלום ששולם מראש. פלוני טען כי הוא זכאי לקבל את היתום, היינו -

לקבל עבודה בפועל, ולא רק את שכרו. בית-הדין קיבל את טענתו של פלוני, וקבע

(בתיקוני לשון):

"...אפילו אמר בעל הבית לעובד, הנה לך שכרך כמו שהוסכם בחוזה העבודה,

אין לדברים אלה תקף. המעביד אינו יכול לאמר לפועל מה איכפת לך, הרי

אתה מקבל את שכרך ונח ולא מתאמץ. ההיפף הוא הנכון, כאשר מורה לא עובד

נחלש, ואם המורה אינו מתרשל בעבודתו הרשות בידו ללמד, וכוחו להכריח את

בעל-הבית לתת לו לישב וללמד. המעביד אינו רשאי לפטר את המורה במהלך

תקופת החוזה, אפילו אם רצה לשלם לו את שכרו המלא מבלי שיעבוד בפועל.

בית-הדין מוסמך להחזיר את העובד לעבודתו בפועל, עד לסיום תקופת החוזה

של שנה".

מקרה זה הוא יוצא דופן, משום שהכלל במשפט העברי הוא שאין ביצוע בעין של חוזה

עבודה אישי.

המקרה מענין גם מפני שהוא מתייחס לתשלום אשר כלל תוספות וזכויות נלוות לשכר, שכן

שכרו של אותו מורה נקבע רשמי כדמי אחזקת היתום אבל למעשה תשלום זה היה מורכב גם

משכר בגין הוראה, היינו - שכר אשר הוגדר כדמי-אחזקת היתום.

14. לעניננו נדגיש את החשיבות שנותן המשפט העברי להשפעת הבטלה על העובד. ההכרעה,

האם המעביד ישלם לעובד את שכרו המלא או סכום פחות מזה, תלויה בהשפעת הבטלה על

העובד. ככלל, נקבע כי העובד נהנה מהבטלה, שכן אינו חייב לבצע עבודה בפועל, והוא

זוכה לזמן פנוי. עם זאת, נקבע כי קיימים עובדים מסוימים הנהנים מעבודתם עד כדי כך

שלא יהנו מהבטלה ואף יינזוקו מאי-עבודה. הכלל הוא, כי אין מחייבים מעביד לתת

לעובדו עבודה בפועל, אך מצאנו שהיה לפחות מקרה אחד, יוצא דופן, שבו נדחתה טענת

המעביד שתשלום שכר מלא מהווה פיצוי מלא בגין הפרת חוזה עבודה והעובד הוחזר

לעבודתו.

15. פסיקת בית-הדין הארצי לעבודה בית-דין זה לא הכריע בסוגיה של זכות העובד

לעבודה בפועל. עם זאת, ניתן להסיק מפסיקתו של בית-הדין, בנושאים קרובים לסוגיה,

על יסודותיה של המדיניות הרצויה.

א) על אף שאין בקשה בתובענה דנן לאכוף יחסי עובד-מעביד, שכן העובדים לא פוטרו, יש

להלכה בסוגיה זאת השלכות לעניננו.

סעיף 3(2) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 קובע, כי

"3. הנפגע זכאי לאכיפת החוזה, זולת אם נתקיימה אחת מאלה:

(2) אכיפת החוזה היא כפיה לעשות, או לקבל, עבודה אישית או שירות

אישי".

אף לפי פסיקת בית-דין זה הכלל הוא, כי התרופה בשל פיטורים בניגוד לחוזה עבודה או

הסכם קיבוצי היא פיצויים, ורק במקרים חריגים, (כגון: אכיפת זכות אובליגטורית),

ניתן להחזיר את העובד לעבודה (דב"ע לט/3-101, טוביהו - מועצת החלב, פד"ע י"א, ע'

18; דב"ע; דב"ע מד/4-19, ההסתדרות הכללית - אוניברסיטת תל אביב, פד"ע ט"ו, ע'

260).

עם זאת, כפי שנאמר בדב"ע לג/9-3, צרי - ריקס, פד"ע ד, ע' 477, הדין האנגלי בדבר

אכיפת יחסי עובד-מעביד עדיין קיים אך נוספו לו בפסיקה המודרנית סייגים ושינויים.

בדומה לזה, הוספו סייגים ושינויים לכלל האנגלי, שצוטט על ידי בית-המשפט העליון

בפסק דין פרנקל, ואין טעם כי בתי המשפט בארץ יילכו באופן עיוור אחרי כלל אנגלי

שחדל להתקיים שם.

ב) אימוץ תנאי מתוך הסכם קיבוצי בחוזה עבודה צריך להיות וודאי וחד-משמעי (דב"ע

לה/6-2, מינגרטין ואח' - אגודת בית-הספר התיכון בחדרה, פד"ע ו, ע'164). במקרה

דנן, אין אימוץ של תנאי ההסכם הקיבוצי בחוזה העבודה, משום שההסכם הקיבוצי בוטל.

יתרה מזו, אפילו אם ההסכם הקיבוצי היה בתוקף, לא נקבע בו כי תה"ל מנועה מלהורות

לעובד להופיע לעבודה או שהיא חייבת לספק לו עבודה. זאת ועוד, רק חלק מההוראות

בהסכם הקיבוצי בענין סדרי עבודה הן במישור הנורמטיבי.

ג) פסק דין שניתן ללמוד ממנו לעניננו הוא, דב"ע לד/3-12, פלדי - החברה הימית,

פד"ע ה, ע' 151.

במקרה שנדון שם הועסק עובד קבוע בתפקיד ניהולי והוטל עליו תפקיד חדש, נציג החברה

בארה"ב, לתקופה של שלוש שנים. טרם העברתו לארה"ב הודיעה לו החברה, כי המינוי בוטל

מחמת שינויים במדיניות התפעול של החברה והקפאת תכנית החברה להפעיל את קו האניות

ארה"ב-אוסטרליה מניו-יורק במקום מחיפה. העובד התפטר, וקיבל פיצויי פיטורים. החברה

הציעה לפצות אותו על הוצאותיו בענין תכנון ההעברה לניו-יורק, אך העובד הודיע כי

לא היו הוצאות כאלה. בית-הדין דן בשאלה, האם זכאי העובד לפיצוי על הפרת חוזה

העבודה להעסיקו שלוש שנים בארה"ב, היינו - ההפרש שבין הכנסותיו לו עבד בניו-יורק

לבין הכנסותיו בישראל - וכן אם הוא זכאי לפיצוי בגין פגיעה במוניטין.

התובענה נדחתה על ידי בית-הדין הארצי, אשר קבע:

(1) המינוי לא ביטל את חוזה העבודה שהיה בתוקף לפני כן;

(2) ביטול המינוי נקבע בשל צרכים תפעוליים של המעביד;

(3) לא נטען, כי השינויים הארגוניים באו על מנת להשתחרר מהמינוי;

(4) בד בבד עם ביטול המינוי הוצעה לעובד עבודה אחרת שלא היה בה כדי לפגוע במעמדו

ובהיקף עבודתו;

(5) חוזה העבודה בין הצדדים היה לתקופה בלתי-מוגבלת; בענין זה הוסיף בית-הדין

(בע' 159):

"...נסיבות שבהן יראו סיכול חוזה עבודה לתקופה קצובה, יכול ולא יראו

אותן בתור שכאלה עת מדובר בעובד על-פי חוזה לתקופה בלתי-מוגבלת, שתנאי

עבודתו שונו זמנית, והנסיבות החדשות קשורות בשינויים ארגונים במפעל,

שינויים שבאו מתוך צורכי המפעל, ואין כל חשש של העדר 'תום לב' וכוונה

עקיפה בעובד שבו מדובר".

(6) ביטול המינוי לא היה הפרה יסודית המזכה בביטול חוזה ובפסיקת פיצויים;

(7) בית-הדין הוסיף, כי עובד במצבו של התובע היה זכאי לשיפוי על ההוצאות הסבירות

שהוציא בשל ההתחייבויות שהתחייב בהן באופן סביר לשם לקיום החוזה. עוד נאמר, כי לא

הוכח הפסד בגין ההכנסה הריאלית;

(8) בענין הפגיעה במוניטין עתידיים, נאמר (בע' 160):

"...ב'הקפאת' התכנית לא היה משום פגיעה במוניטין של המערער... הטענה

היתה שעל-ידי 'הקפאת' התכנית ואי-יציאתו של המערער לארצות-הברית על

מנת למלא את התפקיד שהוטל עליו, נשללו ממנו מוניטין עתידים. ביסודה של

אותה טענה ההנחה, שאחרי שלוש שנות פעילות בארצות-הברית היה המערער

זוכה בניסיון וביוקרה בעולם הספנות, וזה היה מאפשר לו לשפר במידה רבה

את מעמדו במקצוע ואת הסיכויים לפעילות בהיקף רב גם מחוץ למפעלה של

המשיבה.

נכון, יש ובשל הפרת חוזה עבודה יחוייב המפר בפיצוי לא רק על ההפסד

שבהכנסה, אלא בפיצוי גם על הזדמנות שנשללה למלא תפקיד מסוים, או לרכוש

ידע וניסיון במקצוע... במה הדברים אמורים? 'בחוזי עבודה מיוחדים

במינם', 'בחוזי עבודה יוצא דופן', ובית דין זה יוסף - בחוזה שממנו

עולה, כי אחת המטרות להתקשרות החוזית של הצדדים היתה הקידום המקצועי

של העובד. לא כן במקרה כגון זה העומד לדיון בערעור. מדובר הרי בעובד

קבוע, במנהל, אשר לפרק זמן קצר הוטל עליו תפקיד מסוים. סביר שבאותו

תפקיד היה [המערער] רוכש ידע ונסיון נוספים, אשר היו עומדים לו

בפרישתו מהשירות אצל המשיבה, אך אין זה סביר לייחס למעביד כוונה

להכשיר את עובדיו - ולא כל שכן את מנהלו - לשירות מחוץ למפעל, ואין

לחייבו בפיצויים אם על-ידי מעשהו, שאמנם לא היה מכוון לכך אך זאת היתה

תוצאתו, נמנע מהעובד להעלות את המוניטין המקצועי, כך שיהיה מבוקש יותר

על-ידי אחרים הפעילים באותו ענף שבו פועלת המשיבה".

16. שיקולים בדבר קביעת סייגים לכלל

אשר לסוגיה כולה, יש לקבוע עקרונות בשני מישורים:

המישור האחד - הקביעה, האם אי-מסירת עבודה לעובד מהווה הפרת חוזה העבודה?

והמישור השני - כאשר קיימת הפרת חוזה כזאת, האם ניתן לחייב את המעביד לספק לעובד

עבודה?

בבואנו להשיב לשאלות אלה, יש להפנות את תשומת הלב, בין היתר, לנקודות הבאות:

(1) האם ניתוק העובד ממקום עבודתו עלול לפגוע בזכות אחרת של העובד, כפי שהיה בפסק

דין פרנקל. שם הובטח לעובד אחוז מהרווחים, שכר דירה בגין המקום שבו נוהל העסק

ותפקיד ניהולי בעסק;

(2) האם אי-מתן עבודה בפועל יפגע במעמדו המקצועי וביכולתו למצוא עבודה בעתיד,

כגון שחקן התיאטרון בדוגמה של השופט זוסמן, בפסק דין פרנקל; לעומת זאת, יש גם

להתחשב בכלל שנקבע במשפט העברי, שעודו ישים במשק של ימינו, כי במקרים רבים יהנה

העובד מתשלום שכרו מבלי שיהיה עליו לבצע את עבודתו בפועל.

יחד עם זאת, קיימים מקרים מיוחדים שבהם זקוק העובד לעבודה בפועל על מנת לשמור על

רמתו המקצועית, כגון הדוגמאות המובאות במשפט העברי או הטייס הזקוק לשעות עבודה

בפועל על מנת לשמור על רשיונו כטייס;

(3) יש לשקול אם אי-מתן עבודה יפגע בכבודו של העובד;

(4) יש להתחשב במקרה של עובדים אשר רוב שכרם משולם בעת ביצוע עבודתם בפועל ובקשר

ישיר לה, כגון איש המכירות שרוב הכנסתו מורכבת מפרמיות על מכירות;

(5) יש להתחשב בהתנהגות המעביד, האם פעל בתום לב והאם פעל מטעמים הקשורים לשמירת

המשך קיומו של המפעל. היש עבודה לתת לעובד? האם ביצוע בעין של חוזה העבודה יפגע

במפעל? יצויין, כי לעובדים יש ענין בהמשך קיומו של מפעל המספק להם מקומות עבודה;

(6) שיקול נוסף הוא, האם פעולת המעביד נעשתה בתיאום, או בהעדר התנגדות, של הארגון

היציג?

ככלל, הארגון היציג מייצג את טובת כלל העובדים ויסכים לכך שהמעביד לא יספק עבודה

בפועל לעובד או לקבוצת עובדים רק כשהדבר הוא לטובת כלל העובדים. יתרה מזו, הארגון

היציג רשאי לשקול אם ניתן להגיע להסכם עם המעביד בענין קיצוץ זעיר בעבודתם של כלל

העובדים, על מנת למנוע את הצורך שלא לתת עבודה כלל למספר קטן של עובדים. הדבר

נכון גם לגבי הסכמת הארגון, אם יש צורך בכך, למסור לעובד עבודה מסוג אחר או

להעבירו למחלקה אחרת, במקרה שאין למעביד עבודה בתפקידו הנוכחי של העובד;

(7) האם החלטת המעביד להורות לעובד שלא להופיע לעבודה נעשתה בגלל התנגדות עובדים

אחרים להימצאותו של העובד במקום העבודה, כגון: עובד אשר זוכה מסיבות טכניות מאשמה

של פגיעה בעובד אחר במפעל;

(8) האם המעביד הורה לעובדים שלא להופיע לעבודה לתקופה קצובה או לתקופה

בלתי-מוגבלת?

17. במקרה דנן קיים שיקול אחד בולט ומכריע. על פי עדות שלא נסתרה, תה"ל אינה

יכולה לספק עבודה למערערים מספר 3. ככלל, אין לעובד זכות לשבת במפעל מבלי לבצע

עבודה.

בנסיבות הענין, אין תה"ל חייבת לספק לעובד משרד וטלפון, שעה שאין לה עבודה למסור

לו והיא מוכנה להמשיך ולשלם את שכרו. אין לחייב את תה"ל להעדיף את טובת שלושים

עובדים על טובת כלל העובדים בחברה והחברה. זאת ועוד, לא הוכח כי תה"ל החליט שלא

להחזיר את המערערים מספר 3 לעבודה במקרה ויהיה עבודה עבורם בעתיד. נוסף על כך, לא

הוכח כי תה"ל פעלה בסוגיה זו בחוסר תום לב.

כמו כן, לא שמענו טעמים לפיהם אי-מסירת עבודה לעובדים תפגע בכושרם המקצועי, או

בכבודם, או ביכולתם למצוא עבודה בעתיד.

מאחר שמדובר בתנאי מכללא, נשאלת השאלה: האם ברור מאליו, בוודאות ובאופן חד-משמעי,

כי תה"ל, אשר אין באפשרותה לספק עבודה, רשאית להורות לעובד, שלא להופיע לעבודה,

עד לחידוש האפשרות לספק עבודה, תוך תשלום שכרו? התשובה לשאלה זו חיובית. לעומת

זאת, התשובה לשאלה: האם זכאי עובד במקרה כזה לקבל עבודה ממעבידו תהיה בשלילה.

מטעמים אלה החלטנו לדחות את התביעה, במישור האינדיבידואלי, והגענו למסקנה, כי

תה"ל לא הפרה את חוזה העובדה האישי של העובדים בהחלטתה שלא לתת להם עבודה בפועל.

המישור הקיבוצי

18. בבסיס ההכרעה בבעיות המתעוררות במקרה דנן במישור הקיבוצי לעומת העובדה, כי

תה"ל ביטלה את ההסכם הקיבוצי הדן בכלל תנאי עבודתם של העובדים ובזכויות

האובליגטוריות של ההסתדרות הכללית.

סעיף 4.1 לאותו הסכם קיבוצי קובע, כי הוא יהיה בתוקף עד 30.11.80, ויוארך לתקופה

של שנתיים מדי פעם, אלא אם יודיע אחד הצדדים, לפחות שלושה חודשים לפני תום החוזה,

כי ברצונו לשנות את ההסכם.

בכתב הבקשה הפותחת את ההליך נאמר, כי תה"ל הודיעה שלושה חודשים מראש ובהתאם

להסכם, על תום תוקפו של ההסכם, והמערערים ראו בצעד זה צעד המביא לסיום תוקפו של

ההסכם ביום 1.12.90. בסיכומים לבית-הדין קמא, טען בא כוח המערערים, כי אכן פג

תוקפו של ההסכם הקיבוצי, אך הוראותיו מסוימות בחוזים האישיים ובהסדר הקיבוצי

עדיין תקפים. בכתב התשובה נאמר, כי החל מ-1.12.90 אין ההסכם הקיבוצי תקף. אמנם לא

הוגש העתק ממכתבה של תה"ל אשר ביטל את ההסכם הקיבוצי, אך הצדדים לא חלקו על כך

שההסכם אכן בוטל. מכאן, כי ההסכם לא היה בתוקף כאשר תה"ל הורתה למערערים שלא

להופיע לעבודה.

יצויין במפורש, כי אם היה ההסכם הקיבוצי בתוקף בתקופה הרלוונטית, היה עלינו

להתייחס לשאלה, האם מחייב ההסכם את תה"ל לנהל משא ומתן עם ההסתדרות בטרם החלטה

להורות למערערים מספר 3 שלא להופיע לעבודה.

עם זאת, למען הסר ספק יודגש, כי אין להסיק מהאמור בפסק דין זה שהיינו מגיעים

לתוצאה שונה לו חל הסכם קיבוצי בתקופה שבה נשלחו המכתבים, והכרעה בשאלה זו תמתין

לשעתה.

אולם, מאחר שההסכם לא היה בתוקף, עלינו להתייחס לשאלות הבאות בלבד:

השאלה האחת - האם קיימת מסגרת יחסי עבודה קיבוציים המטילה על תה"ל חובה להימנע

מלנקוט בפעולה שנקטה, או המחייבת אותה לנהל משא ומתן עם ההסתדרות בטרם נמסרו

המכתבים למערערים מספר 3 שלא יופיעו לעבודה?

השאלה השניה - האם פעלה תה"ל שלא בתום לב כלפי ארגון העובדים כשהורתה למערערים

מספר 3 שלא להופיע לעבודה? כל זאת, בהעדר הוראה מפורשת בהסכם קיבוצי או בחוזה

עבודה אישי המגבילה את תה"ל מלהורות לעובדים לשבת בבית ובהעדר הוראה המחייבת את

תה"ל למסור לעובדיה עבודה בפועל.

המשך המסגרת הקיבוצית לאחר ביטול ההסכם הקיבוצי

19. תה"ל אכן אינה מוגבלת על ידי התנאים שנקבעו במפורש באותו הסכם שבוטל, כגון:

הליך הפיטורים, איוש עיסוקים ומשרות, סדרי עבודה וכו'.

עם זאת, היחסים הקיבוציים בין ההסתדרות הכללית לבין תה"ל לא הסתיימו כשפג תוקפו

של ההסכם הקיבוצי בדבר קביעת תנאי עבודה במפעל, שהרי עדיין קיימים מספר הסכמים

קיבוציים ועובדי תה"ל עדיין מיוצגים על ידי ההסתדרות הכללית.

ההסכם הקיבוצי בענין הבראת החברה, שבו התחייבה תה"ל שלא לפטר עובדים נוספים עד

חודש אפריל 1991, עדיין בתוקף.

יצויין, כי השיטה של ריבוי הסכמים קיבוציים ב"מפעל" ובמיוחד במפעלים ציבוריים, לא

פסחה על תה"ל. בענין ההשלכות של שיטה זאת ראה: ס. אדלר "הסכמים קיבוציים: מסגרת,

תחולה תיאום", ספר בר-ניב, ע' 17, בע' 30-23.

חובת תום הלב

20. משקיימים עדיין הסכמים קיבוציים מפעליים, ממשיכה להתקיים חובת הצדדים לפעול

בתום לב בכל הקשור להתחייבויותיהם שנשארו בתוקף; כך גם לגבי ניהול משא ומתן על

חידוש ההסכם הקיבוצי אשר לכלל תנאי העבודה בתה"ל.

על היחסים במפעל מאורגן ועל חובת ניהול משא ומתן בתום לב, אמר בית-דין זה:

"למפעלי ים המלח אין הסתדרות אחרת שתנהל אתם משא-מתן כנציגת העובדים

ולהסתדרות אין מפעלי ים המלח אחרים שבהם יעבדו חבריה... חובת

המשא-ומתן מתחייבת ממהותם של יחסי עבודה קיבוציים ומשא-ומתן קיבוציים

פירושו משא-ומתן בתום לב...". (דב"ע מא/4-18, מועצת פועלי באר-שבע -

מפעלי ים המלח, פד"ע י"ד, ע' 225, בע' 243).

על כן, כוחה של תה"ל מוגבל בענין בשני נושאים:

הנושא הראשון - היא חייבת לנהל בתום לב את משא-ומתן לקראת כריתת הסכם קיבוצי חדש.

הנושא השני - היא איננה רשאית לנקוט פעולה המיועדת להכשיל או לעקוף את התחייבותה,

בהסכם קיבוצי שעדיין קיים, שלא לפטר עובדים עד אפריל 1991?

נתייחס לחובות אלה של תה"ל כסדרן:

ניהול משא ומתן בתום לב

21. אשר לניהול משא ומתן בתום לב - לא הוכח כי תה"ל הציגה להסתדרות, במהלך המשא

ומתן בדבר הבראת החברה ועד להוצאת המכתבים, עובדות מעוותות, או שסרבה למסור מידע

רלוונטי, או שפעלה בחוסר נקיון כפיים או בצורה בלתי הוגנת.

תה"ל הוכיחה עובדות התומכות בטענתה שהיא פעלה בתום לב ועל סמך שיקוליים עניניים.

מחומר הראיות עולה, כי לחברה קשיים כלכליים וניתן להסיק מכך שאין לה עבודה לתת

לעובדים.

23. עשויה להתעורר השאלה, האם הפרה תה"ל את חובתה לפעול בתום לב כלפי השותף

ליחסים הקולקטיביים, בכך שלא ניהלה משא ומתן, טרם מסירת הודעתה למערערים כי עליהם

לא לבוא לעבודה. חובה לנהל משא ומתן בנושא זה לא נקבעה בהסכם קיבוצי, אך ניתן

לטעון כי היא נובעת מהיחסים הקולקטיביים בין הצדדים.

בסוגיה זו - האם קיימת חובת תום הלב, בהעדר הסדר חוזי - נחלקו הדעות (דעה אחת,

דעת הרוב: ד"נ 22/82, בית יולס נ' רביב, ואח', פ"ד מג(1), ע' 441; דב"ע לט/2-7,

עובדי שירותי התחבורה הציבורית בע"מ - חברת שירותי תחבורה ציבוריים, פד"ע י"א, ע'

57; ודעה אחרת: בג"צ 59/80, שירותי תחבורה ציבורית באר-שבע ואח' נ' בית-הדין

הארצי ואח', פ"ד לה(1) 828; ע"א 207/79, רביב ואח' נ' בית יולס ואח', פ"ד לז(1)

ע' 533, דעת המיעוט בד"נ 22/82 הנ"ל; ראה גם מאמרו של מ. גולדברג, "תום לב במשפט

העבודה", ספר בר-ניב, ע' 139).

בנסיבות הענין פטורים אנו מלהחליט בשאלה זו, מהטעמים הבאים:

הטעם הראשון - אין בעתירה בקשה לחייב את תה"ל לנהל משא ומתן. בכתב הבקשה נאמר, כי

בעקבות הודעת תה"ל על ביטול ההסכם הקיבוצי נהלו הצדדים משא ומתן בדבר עריכת

שינויים בהסכם הקיבוצי. יתרה מזו, על סמך הודעת באי כוח הצדדים בעת הדיון בערעור,

עולה, כי הצדדים ניהלו משא ומתן ואף הגיעו להסכם גם בענין 22 מתוך 30 המערערים

מספר 3.

הטעם שני - ההסכם הקיבוצי הקובע את כלל תנאי העבודה של עובדי תה"ל לא היה בתוקף

בתקופה הרלוונטית. מכאן, כי מדובר בחובת ניהול משא ומתן המתיחסת לעצם המסגרת

הקולקטיבית הקיימת בין תה"ל לבין ההסתדרות, ולא לשינוי סידורי העבודה בחברה.

הטעם השלישי - אפילו אם השבנו לשאלה בחיוב וקבענו כי תה"ל הפרה חובה לנהל משא

ומתן בתום לב בטרם נמסרו המכתבים, ספק אם הסעד המבוקש, החזרת המערערים מספר 3

לעבודה בפועל, הינו הסעד המתאים, שכן לא נסתרה טענת תה"ל כי אין לה עבודה לספק

להם.

האם תה"ל הפרה או עקפה את התחייבותה, שניתנה בהסכם קיבוצי, שלא לפטר עובדים?

24. המערערים לא הוכיחו, כי באי-מסירת עבודה לעובדים עקפו את התחייבות תה"ל שלא

לפטר עובדים עד אפריל 1991. בית-הדין קמא קבע בענין זה:

"איננו מקבלים את טענת ב"כ המבקשים בסיכומיו, שהמכתבים נשלחו תוך

נסיון לעקוף התחייבויות שנטלו על עצמן המשיבות שלא לפטר מי מעובדיהן

הקבועים עד 30.4.91".

לאחר עיון בטענות המערערים לפנינו, לא מצאנו טעם להתערב בקביעה זו של בית-הדין

קמא.

אמנם יתכן מצב לפיו תה"ל, לאחר שהגבילה את חופש פעולתה לצמצם את מצבת כוח האדם

שלה, נקלעה לקשיים כלכליים חדשים או ללחצים ממשרד האוצר לקדם את תהליך ההבראה או

לעקוף את התחייבותה שלא לפטר עובדים עד אפריל 1991, אך היה על המערערים להוכיח את

העובדות עליהן ניתן לבסס את טענותיהם בענין זה. המערערים לא עמדו במשימה זאת.

לעומתם, הוכיחה תה"ל, כי החלטתה שלא ליתן עבודה בפועל למערערים מספר 3, מטרתה

לצמצם את הוצאות תפעול המפעל. התחייבות תה"ל, שלא לפטר עובדים עד אפריל 1991,

איננה מונעת ממנה לנהל את עסקיה ולהקטין עד כמה שניתן את הוצאותיה, עת צומצמה

כמות העבודה שיש לחברה.

כמו כן, נוסף על השיקול הכלכלי שיש בהוראה לעובדים שלא להופיע לעבודה, קיים גם

השיקול בתחום ניהול משאבי אנוש, שמספר רב של עובדים "מובטלים" במקום עבודה עלול

לפגוע בשביעות הרצון ובפריון העבודה של עובדים אחרים.

25. סוף דבר לאור כל האמור לעיל אנו דוחים את הערעור. התייחסנו רק לסעדים שביקשו

המערערים והגענו למסקנה, כי לא טעה בית-הדין קמא בדחיית עתירת המערערים לסעדים

אלה.

אין מקום ליתן צו המורה לתה"ל להחזיר את המערערים מספר 3 לעבודה, מן הטעמים

שצויינו בפסק דין זה, טעמים המתייחסים הן למישור האישי והן למישור הקולקטיבי.

אין צו להוצאות, שהרי הערעור נוגע לסכסוך קיבוצי.

ניתן היום, כז בניסן התשנ"א (11.4.91), בירושלים. ----- סוף פסק הדין -----